南郑县人民法院副院长 刘兴平

     [论文概要]：情势变更制度是调整市场经济活动中一项重要的法律制度，各国立法一般都给予确认，我国对情势变更原则的立法空白，不利于权利的主张，不能适应市场经济和对外开放的需要；不能因难以划清情势变更和正常商业风险的界限，或对情势变更制度在司法实践中难以严格限制、难以防止扩大化运用而因噎废食；情势变更与不可抗力是两种截然不同的法律救济制度，立法体例上不存在重复；情势变更制度本来就是在非常特殊的情况下才能适用，随着改革进程的深入，尤其是确立市场经济体制目标后，经济形势发生重大变化的不确定因素增多，加之诸如SARAS等社会突发事件的影响，造成了大批合同难于履行。我国现实生活中确实存在情势变更的客观事实，而司法实践、司法判例、司法解释中又承认并确认情势变更原则适用，因而现在在合同法中作出规定的条件已经成熟,目前可明确规定情势变更法律原则，并在实体法和程序法上进一步确立和完善这一法律制度，从而在立法上确立情势变更制度

                       前        言
  
      在《合同法》颁布之前，有关情势变更的问题在学界及司法机关探讨的非常激烈，立法机关在1998年8月20日公布的《合同法（草案）》中对这一原则也做了规定，但次年3月九届全国人大法律委员会在关于《合同法（草案）》审议结果的报告中认为“根据现有的经验，对情势变更难以做出科学的界定，而且和商业风险的界限也难以划清，执行时更难以操作，实际上只有在非常特殊的情况下才能适用这一制度，现在合同法中做出规定条件尚不成熟。法律委员会经过反复研究，建议对此不作规定。”报告一锤定音，从而决定了这一原则在《合同法》中未作规定。
      此后，针对情势变更原则的探讨声音渐弱，乃至于大有湮没的趋势。然而，随着中国加入WTO，市场经济愈加活跃，尤其是全球经济一体化，国际经济、政治风云的变幻加剧，致使合同的履行充满风险，作为衡平风险损益的一项法律救济原则，情势变更“虽形成于灾变时期，但实际上却不仅于灾变时期有其意义，尤其处于社会环境瞬息万变之现代，此种制度自有不可或缺之重要性”。今年，SARS影响而引起的合同纠纷不断发生并陆续诉至法院，情势变更、商业风险、不可抗力的诉争在学界再起。为此，对情势变更原则的重提，对于我国合同法的完善乃至民法法典化的“防漏补缺”无疑具有十分重要的意义。
      一、从比较法的角度来探究情势变更的概念，为科学地认识该原则提供理论上的支持
      (一)、大陆法系的“交易基础废止”
      在法国，起初立法者基于情势变更原则有悖于契约自治和契约神圣而对之持保守态度。尤其是《法国民法典》第1134条“依法订立的契约，对于缔约当事人双方有相当于法律的效力”的规定，实际上是对情势变更原则的否定。一战后情况有所不同了，由于国内发生了严重的通货膨胀，立法者的态度开始转变，规定了某些合同在特定情况下可予变更的法律事由，但仍然没能成为一般原则1。法国行政法院在1916 年的一例判例中确立了这一原则，煤气公司与波儿多市订立了30年的煤气供应合同，因战争使煤价在20 个月内上涨了4倍，煤气公司要求煤气提价，法院经过审理认为，煤价超出了当事人的合理期待，系当事人不可预料的事件，致使合同的整个经济利益颠倒，遂判决波儿多市给予该公司适当的补偿以减轻其损失2。
      德国法对情势变更原则的研究是以“诚实信用”原则为其合法外衣的。在1923年-1924年的剧烈通货膨胀时期，帝国审判庭承认，由于通胀引起的当事人合同义务的失衡，构成了调整合同内容使之适应新情况的正当理由，即“交易基础废止”，而这一原则至今仍为德国法院广泛接受。据此，如果由于不可控制的外来事件引起合同关系的不对等，且给一方当事人施加了事先未曾预料的也不准备接受的不当负担，则应调整或终止合同。他们认为，任何可能导致不公平的事件如政治变革、法律修订、政府对合同的禁止等，都可以纳入情势变更的范畴。1952年，德国在一战后颁布的《第三次紧急租税命令》、《抵押权及其他请求权增额评价法》等单行法的基础上编篡了《法官协助契约法》，名义上法官只是协助当事人履约，但在实质上已经更改了当事人的合同。从而以特别民事立法方式确立了情势变更原则。此外，荷兰的新民法典从正面确认了以情势变更为由而变更合同1。
      (二)、英美法系的“合同落空”
      英美法上与情势变更类似的术语是“合同落空”，在概念上与大陆法系的对应词语大同小异，它也要求（1）外来事件的不可预见性；（2）不是当事人的过失引起的；（3）履约的不可能性和困难性。上述情形的出现摧毁了合同存在的基础，使当事人订立合同时追求的商业目标受到挫折，因而可以成为免责的事由。
      英国法上关于“合同落空”有两个经典的判例。一个是1903年的“加冕典礼案”，被告租用原告临街房屋{yt}，目的是要观看英王爱德华七世的加冕典礼，后由于典礼取消，该合同的基础不复存在，被告即再无支付租金的义务。另一个是1962年的查基鲁格罗公司诉诺布里.索尔公司案，双方于1956年10 月4 日订约买卖苏丹花生，价格条件为CIF汉堡。1956年11月2日埃以战争爆发，苏伊士运河关闭。这种情况下卖方依然可以通过绕道好望角运货，但运费将会上涨一倍，卖方于是拒绝装运，宣告终止合同。仲裁中，仲裁员认为卖方违约，应赔偿5600英镑。卖方不服而提起的上诉中，丹宁法官支持仲裁裁决，指出，卖方承担了一项义务，即当习惯的航线（指经由苏伊士运河）不能使用时，应当沿合同的切实可行的航线来运送货物，而好望角就是这样一条航线。因此。当事人不得援引合同落空原则来摆脱责任。
      美国统一商法典（UCC）规定，如果由于发生了某种意外事件使合同变得实在难以履行，而这种意外事件按照当事人订立合同时的“基本假定”是不会发生的，或者由于卖方遵守政府规章而使得合同实难履行，卖方均可免除责任。根据UCC的官方解释，如果仅仅是卖方履约费用有所增加，或者市价涨落，都不能免除卖方的履行义务，因为这是正常的商业风险，尚不构成预料不到的使合同性质发生根本变化的意外事件1。
      (三)、国际实践层面上的贡献
      国际层面上并没有给情势变更下过准确的定义，但这不等于说缺乏这方面的法律实践。事实上，各国法律上的冲突融合充分体现在国际政治经贸领域，形成了丰富多彩的应用情势变更原则的国际诉讼与仲裁实践。
      明确解决情势变更问题的全球协作行动首先出现在国际公法领域。1969年维也纳条约法公约认为两种现象可构成不履约之免责事由：一是因发生意外不可能履行，即条约标的物灭失或毁坏致使履约成为不可能；二是“情况之基本改变”，即由于作为当事国同意受条约拘束的必要根据，发生非当事国素预料的根本改变，且该项改变将根本影响尚待履行的条约义务2。另外，在国际贸易法领域，亦有明确的关于情势变更的制定法，即1980年联合国国际货物销售合同公约。该约第79条第（1）款规定：“当事人对不履行义务的，不负责任，只要他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。”法学界公认这两个公约从公法和私法两方面最明显地体现了情势变更原则。
      国际仲裁实践中，情势变更已成为普遍接受的法律准则。国际仲裁机构如国际商会（ICC），解决投资争端国际中心（ICSID）等在这方面的案例很多。但应当注意的是，把它视为“契约神圣原则”的“危险的例外”，要求对其做严格意义的解释。在这一点上，国际仲裁实践远不如一些国家的国内法开明。
      (四)、概念与界定
      所谓情势变更，是指法律关系成立后至履行前，因不可归责于双方当事人的事由，使原有法律关系成立的基础或情势发生不可预见的根本性变化，导致当事人行为目的不能实现，若继续维持则显失公平，须变更或解除原法律关系的一项法律制度。情势变更原则的意义，在于通过司法权力的介入，强行改变合同已经确定的条款或撤销合同，在双方当事人订约意志之外，重新分配交易双方在交易中应当获得的利益和风险，其追求的价值目标，是公平和公正。适用情势变更原则，应具备以下几个要件：
      1、在客观上，须有情势变更的客观事实。情势变更是客观的，不受当事人主观上是否认识所影响，法律关系成立后，如果社会经济环境或基础发生重大变动，以致当事人预期的目的无法实现或难以实现，便产生情势变更的事实。
      2、在原因上，须有情势变更发生的不可预见性，且当事人不能克服这种变化。对那些公认的具有高风险的投机行为，例如股票、期货买卖等，因可预见其风险性，当事人应自行承担责任，不能适用情势变更原则。
      3、在主观上，情势的变更须是当事人无主观过错。如果在法律上有可归责于当事人的事由，有过失的当事人应承担责任，而不能适用情势变更原则。
      4、在时间上，情势变更须发生在合同生效以后、合同关系终止以前。
      5、在结果上，须因情势变更而致使原合同的履行将对一方当事人没有意义或者造成重大损失，即当事人之间的权利义务显失公平。这一要件是核心要件，有两个要点：一是情势变更使原法律行为所预期目的无法实现；二是如维系当初的法律关系的法律后果将显失公平。
      6、在程序上，协商程序是适用情势变更原则的必须程序。如当事人对适用以上原则发生争议，则应通过法定程序向法院或仲裁机构提出适用这一原则的请求。
      以上有关情势变更原则的六个要件，是相互联系缺一不可的。情势变更原则适用的法律后果为：变更合同(当事人可以请求增减给付；变更履行期限，分期或延期履行；变更标的物；拒绝先为履行；等)、终止或解除原法律关系
      二、情势变更与商业风险的界限与区分标准
      (一)、商业风险的所指
    《合同法》中之所以没有规定情势变更原则的一个重要原因，就是认为其与商业风险的界限难以划清，在执行时不好操作。那么，究竟什么是商业风险呢？笔者认为，所谓商业风险，是指商事主体在从事商事活动中因经营失利而应该承担的正常可能出现的损失。情势变更与商业风险都可能由物价涨跌、币值升贬、市场兴衰等情况及社会突发事件的影响引发，并都可能给当事人带来不利影响，但两者之间有着根本的区别。
      (二)、商业风险存在的独xx值
在市场经济时代，物流、资金流、信息流以前所未有的速度运行，给商人们带来了巨大的竞争压力，同时，商业风险与利润却如影随形，商机无限，机遇与挑战并存。商人们在反复权衡后为了追求更大的利益回报，甘愿冒着可能出现的风险一搏，从而使得社会经济生活充满了活力，推动了经济的发展。对此类风险，如果也适用情势变更原则，则会抑制、破坏风险机制的有利作用，特别在目前风险市场刚刚建立，如果不加严格区分而滥用这一原则，对我国脆弱的风险市场无异于致命一击，并将最终使整个经济缺乏活力。这恐怕也正是我国立法者所担忧的主要原因所在。
      (三)、几个区别标准
     1、主观标准
      情势变更的发生，当事人没有预见，也不能预见；而基于职业预见性，商业风险的发生则能够预见，且不论从事实层面还是从法律层面讲，这种预见实际上是一种义务。尽管这样，当事人在权衡利弊得失以后，却甘愿冒此风险或是抱着侥幸的心理希望不会发生风险，或是愿意以此为代价去从事经营活动。商业经营中的有赔有赚，即是商业风险的表现，因此，如果合同当事人预见到某种客观情况可能发生，却放纵这种结果的发生，从而签订合同的，则与情势变更问题无关。
      2、原因上的标准
      情势变更一般是不能预料的经济因素引发的，而这些经济因素，大都是由重大变故引起的，它不决定于价值规律，而决定于变幻莫测、纷繁复杂的社会因素，它所导致的风险是不正常风险；而后者则取决于从商者是否遵循商品交换的价值规律，是否了解市场行情，取决于对供求关系、消费心理的把握等。在经济活动中，有人遵循商品的价值规律，看准和把握商机，在经营中连连赚钱赢利，也有人反其道而行，在经营中不断赔钱亏本，甚至停业破产，均属正常的商业风险。;
      3、过错责任标准
      情势变更的发生具有不可归责性，它所造成的风险应由双方当事人分担；商业风险的发生则一般有当事人投资决策不当、考虑欠周、经营管理水平不高等因素有关，对此类风险应由过错方自行承担，除双方当事人另有约定外，另一方当事人没有义务与其分担风险。
      4、客观标准
      如果某一风险（如物价的上下波动、币值的一般变化）虽然会给当事人的经济状况造成一定影响，但并未严重损害当事人的经济利益，也没有妨碍合同的正常履行，则属商业风险范畴；如果某一风险，超出了一定范围，则可能演变成情势变更。例如，货币大幅度贬值，物价在短期内数倍增长，国家政策法规重大变更等，变更的程度如何认定，各国法律规定不一，《美国统一商法典》第2—615条第4款规定：“费用的增加本身并不能免除履行合同，除非该费用的上涨是某种改变履行的实质性的而又无法预料的意外事件所引起的”，应以情势发生根本性变化为变更的标准。这实际上是一个由量变到质变的过程，而转折点在实践中难以用一个确切的数值来表达，不过，法院在认定时可参考以下尺度来衡量：①变更程度是否已经超出了普通经营者所能预料的范围；②风险损失与可能得到的赢利之间是否已经严重失调；③变更结果是否导致一方得利，另一方损失严重。
      三、情势变更与不可抗力的界限与区分标准
      (一)、不可抗力的意旨
     “不可抗力”一词，{dy}次出现是在《拿破仑法典》中，从那以后，世界各国的民事立法都无一例外地对此做了规定。我国《民法通则》和《合同法》对“不可抗力”都是这样规定的，即指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。1996年8 月全国人大法制工作委员会为《合同法》应否规定情势变更原则曾专门召开过一个小型座谈会，其中不同意规定的理由之一就是我国已经规定了不可抗力，且认为情势变更被不可抗力所包含故没有再做规定的必要。但在现实经济生活中，许多非自然因素导致事变的产生，使得大量合同的履行变得极为艰难，而无过错的合同当事人却无法援引不可抗力的规定来主张免责。
      (二)、二者的相似点
      之所以会出现上述的概念混淆，就是因为两者有不少相同或相似之点，如二者的发生都有不可预见性和不可避免性，都可以作为不履约的免责事由；此外，不可抗力的出现也可能对情势变更的发生造成间接影响，从而使得人们在实践中往往对他们难以区分。有人认为，不可抗力是情势变更的特殊情形，二者的适用条件、基本特征、法律效力大体一致。为了避免法律条文的互相重叠，在立法上xx可以把不可抗力包含于情势变更原则之中1。对此，我们不敢苟同，二者的内涵和外延并不xx相同，其区别直接影响到当事人实体权益的分配，是不应该被忽视的。
      (三)、二者的主要区别
      1、二者产生的直接原因、外在表现及其对履约的影响不同
      一般认为，不可抗力可能由自然或社会两种因素引起。前者如水灾、地震、台风、火山爆发、泥石流等，各国民法都承认，当事人也愿意接受其法律后果；后者如战争、暴乱、罢工、革命等，有些国家的民法并不一概承认，实践中主要由当事人在合同中进行约定。
这些灾难性事件的出现，致使合同根本无法履行，即符合我国合同法的不可抗力规定成为免责的事由。但假如合同并非不能履行而是履行的结果将显失公平，则如何适用呢？也就是说，如果引起变更的情势并不构成对当事人行为的根本阻碍，如SARS等的影响，合同一般也非{jd1}不能履行，只是履行后对一方当事人将显失公平，则应该按照情势变更原则处理。
      引起情势变更的还有一个经济因素，比如说价格的非正常涨落、币值的大幅度升降、市场的异常变化以及国家经济、法律、政策的重大变化等，都是一种无形的存在，是不应被我们忽视的。
      2、二者的适用范围、免责情况及其对履约的影响不同
      情势变更仅适用于合同关系，即因情势变更造成合同不能履行或显失公平时，可相应地解除合同关系，或变更合同内容，xx显失公平的结果，使合同在公平基础上得到履行；而不可抗力既可以适用合同行为，也可以适用于侵权行为，其结果是{wy}的，即免予承担履行合同义务和违约责任。
      情势变更是“裁量免责”，即最终是否变更或解除合同并免责，取决于人民法院或仲裁机构的裁量；而因不可抗力致使不能实现合同的则是“当然免责”，即因不可抗力事件当事人有权通知对方当事人解除合同，合同自通知到达对方时解除，并可免予承担履行义务和违约责任。
      四、我国的实践运用和法官自由裁量权的限制
      (一)、立法的摸索和司法解释的突破
     1981年我国颁布的《经济合同法》第二十七条第四款规定：“由于不可抗力或由于一方当事人虽无过失但无法防止的外因，致使经济合同无法履行，允许变更或解除合同”。这里“当事人虽无过失但无法防止的外因”是否指的就是情势变更，在学术界引起争议，为此1993年修改后的《经济合同法》把这条勉强证明有情势变更原则的内容删掉了。
      1993年5月，{zg}法院在《全国经济审判工作会议纪要》中指出：“由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致按原合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更原则变更或解除合同。”据此，{zg}法院通过司法解释对情势变更原则给予了肯定，对全国经济审判工作具有重要的指导意义。在实践中，司法部门已经开始运用情势变更原则来解决具体问题，以维护社会经济秩序的稳定。
      1998年8 月20 日公布的《合同法（草案）》第七十七条规定：“由于国家经济政策、社会经济形势客观情势发生巨大变化，致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害，而这种变化是当事人订立合同时不能遇见并且不能克服的，该当事人可以要求对方就合同的内容重新协商；协商不成的，可以请求人民法院或者仲裁机构变更或解除合同。商业风险不适用前款规定。”本来以立法形式将这一原则确立下来已成定局，但好事多磨，最终在审议时以本文前言中所举理由而搁浅。由是观之，十届人大在常委会组成人员上加强了法律专家的结构成分是十分必要的。
     (二)、司法实践中的案例解说
      学者普遍认为，我国司法实践正式适用情势变更原则的{dy}个判例是----武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同、煤气表散件购销合同违约的纠纷案件。1
      案中原被告于1987年签订技术转让协作合同与煤气表散件供应合同及补充协议各一份，要求被告按月平均向原告供给煤气表散件若干套。后因物价大幅度上涨，履行出障碍，被告多次与原告协商请求变更合同中的价格未果，遂于1988年9月起停止向原告供应煤气表散件，至此发生纠纷。一审判决被告败诉，被告提起上诉。受理上诉的湖北省高级人民法院就此案请示{zg}人民法院。{zg}人民法院法函（1992）27号作了答复。
      答复的主要内容为：“本案由两个独立的合同组成。……就本案购销煤气表散件而言，在合同履行过程中，由于发生了当事人无法预见和防止的情势变更，即生产煤气表的主要原材料铝锭的价格，由签订合同时国家定价为每吨4400元-4600元，上调到每吨16000元，铝外壳的价格也相应由每套23.085元上调到41元，如要求重庆检测仪表厂仍然按原合同约定的价格供给煤气表散件，显失公平。对于双方由此而产生的纠纷，你院可按照《中华人民共和国经济合同法》第二十七条{dy}款第四项之规定，根据本案实际情况，酌情予以公平合理地解决。”
      (三)、自由裁量权的限制方法
      就宏观而言，任何权力都应受到一定的限制，否则都有权力被滥用的危险。法官的自由裁量权不独在情势变更这一民商原则上，在很多不得不赋予其自由裁量权的领域都会遇到这个问题。那么，如何限制法官的自由裁量权呢？
      一是要求法官忠实适用宪法和法律，这是约束法官的{dy}“教条”，是否忠实地适用宪法和法律成为衡量法官能否任命、是否称职的基本标准。二是司法职业道德自律约束，法官的职业道德是法官个人良知和职业良知的集中体现，是约束法官的另一主要标准。三是法律性质的监督机制，包括弹劾（免职）机制、国家赔偿责任（追偿）制度、刑事责任制度等，当具备法定事由时，法官的任命机构可依照法定程序免除法官职务；当法官在履行司法职责时给相对人造成损害的，应当根据国家赔偿法规定的范围和条件承担一定责任（通常以追偿责任的形式实现，这也是法官民事责任豁免的具体表现形式）；法官有渎职行为构成犯罪的，应依法承担刑事责任。四是法院系统内部的约束，具体表现在审级监督上，即通过上诉程序对下级法院的裁判进行审查以改正其中的错误。

    结         语
    

      情势变更制度是调整市场经济活动中一项重要的法律制度，各国立法一般都给予确认，我国对情势变更原则的立法空白，不利于权利的主张，不能适应市场经济和对外开放的需要；不能因难以划清情势变更和正常商业风险的界限，或对情势变更制度在司法实践中难以严格限制、难以防止扩大化使用而因噎废食；情势变更与不可抗力是两种截然不同的法律救济制度，立法体例上不存在重复；情势变更制度本来就是在非常特殊的情况下才能适用，随着改革进程的深入，尤其是确立市场经济体制目标后，经济形势发生重大变化的不确定因素增多，如：税率改革，汇率、利息调整等，以及国际经济一体化所带来的不可预测因素增加，加之诸如SARAS等社会突发事件的影响，造成了大批合同难于履行。
       我国现实生活中确实存在情势变更的客观事实，而司法实践、司法判例、司法解释中又承认并确认情势变更原则适用，现在确立情势变更制度的条件已经成熟。目前可在有关单行法规中明确规定情势变更法律原则，并在实体法和程序法上进一步确立和完善这一法律制度，从而在立法上确立情势变更制度。