论律师执业回避
2010-04-19 10:38:47 阅读11 评论0 字号：大中小
论律师执业回避
.王俊民
律师，作为向社会提供法律服务的专业人员，在承接各类律师业务时，是否可以不受任何限制地接受当事人的委托，参与诉讼?有关此类律师从业限制和执业回避问题，近来已越来越引起人们的注意，特别是已引起司法界的关注。
一
禁止律师为了作出有利于自己承办案件审理裁决而与可法官进行非正常接触，是世界多数国家和地区对律师的一项普遍性的要求。虽然具体规定不尽相同，但中心意思是一致的。律师胜诉靠的是对法律的娴熟掌握和对法律与证据的技巧的灵活运用，而不是靠各种非正常关系。日本《律师职业道德规范》第14条规定“律师不得为了有利于案件，而与审判官，检察官等进行私人方面的接触和交涉活动。美国《律师取业行为标准规则》指出:“如果一名律师过去曾以政府官员或雇员身份.实际介入过某一事件，则该律师不得再向该事件有关的当事人提供私人代理，除非有关政府机构在被告知此情况后表示认可”。
结合我国实情，在我国有关津师立法中增立律师从业限制与执业回避制度，既符合完善司法诉讼程序保障机制的发展趋势，亦有相当的现实意义。
目前，社会上“打官司就是打关系”的说法不是“空穴来风”在律师业务中.也确实存在一些当事人聘请律师不是根据律师的业务水平和职业道德.而是根据津师与司法人员的关系来作出其选择。当然.这也与某些律师自吹与某某法官、检察官的关系隐喻能包打官司不无关系。
此外，当前政策允许司法机关干警参加律师资格考试，有些已取得一定检察、审判职称的司法干部离职后即可加入律师队伍.以律师身份接受当事人委托，代理各类诉讼案件。这类律师与司法承办人员关系密切.影响案件审理的概率非常之大.矛盾日益突出。为此，要从根本上解决问题。除加强对律师和司法干警队伍的思想教育之外，设立律师从业限制和执业回避制度，不失为一个根本之策。它有利于案件的公正审理;有利于树立律师维护正义的“护法使者”形象;有利于xx律师行业的不正当竞争;有利于司法人员公正执法，维护司法机关的威信。
由于律师的职责是依据事实和法律.维护当事人的合法权益，出于律师的职业特点竭力为其当事人服务.维护当事人的合法权益是名正言顺之事。从某种意义上说，律师的利益同当事人的利益是一致的。当事人是否胜诉，不仅关系到当事人本身的切身利益，而且与津师的声誉，尤其是物质利益都有关系，因此，有些律师期望胜诉的心情不亚于当事人故而办案律师势必以各种方法、因素影响审判人员，使之接受、采纳自己的观点.作出有利于本方当事人的裁判，达到胜诉的目的。如果律师与审判人员关系过于密切.xx可能使审判人员偏袒偏信一方，先入为主。作出有违公正的裁判。设立律师执业回避制度，能在一定程度上确保司法公正。
二
设立律师执业回避制度的关键是如何正确界定律师回避的条件。
鉴于现行法律规定及实际情况律师与司法人员..关系密切”应成为律师执业回避的条件，把握“关系密切”的具体界限.可从是否具备下列情况之一来作出认定:(1>律师与司法承办人员系近亲属;(2)律师与司法承办人员曾为同一司法机关或系统的上下级、同事关系.尚解脱不久的;(3)兼职律师的本职工作对司法人员有直接利害关系的;(4)其他可能影响公正处理案件的关系;(5)律师在执业中已经作出行贿司法人员等严重违纪行为并被认定的。
对于律师执业回避问题，除作出符合我国国情，切实可行的实体规定外。还应制定相应的申请、审查与决定等操作程序。提出要求律师执业回避的形式.可以分为三种:
一是自行提出.即律师本人根据律师回避的相关规定.认为自己不应当参与承办本案，提出回避;
二是申请提出，即律师所承办案件的对方当事人.或其他诉讼参与人(包括律师)提出的申请回避要求;
三是司法监督提出，即审判机关或其他司法机关发现具有律师回避的噶况而未回避的，应当提出回避要求。
不论自行提出，申请提出，还是司法监督提出.都应当讲明理由，并立即将回避要求报送律师所在律师工作机构.并由该律师工作机构报所属司法行政机关或律师行业管理部门审查决定。在回避要求未经审查决定前.律师应当暂停所承办案件的代理或委托工作。
律师回避，应当由律师所在律师工作机构所属的律师司法行政管理机关负责人，或律师行业管理部门负责人决定。被要求回避的律师.或其他提出申请人.对所作出的是否回避决定不服的，有权向作出决定机关的上一级司法行政机关，或律师行业管理机关提出复议要求。复议期间，一般不影响对原决定的执行。
关于律师从业限制问题，在将来的《律师法》中，对离职的司法干普等能否立即从事律师执业，也应作出相应的约束性规定。如规定离职的法官、检察官在期限内(比如一至二年)不得从事律师职业。同时，国家机关内依照法律规定从事公务的人员，及媒体编辑、记者从事兼职律师的.也应受到一定限制。
三
根据我国的司法实际及社会现状.对于我国律师在什么情况下应当回避。评说不一。
(一》律师与当事人关系密切能否成为回避的条件。
曾有人提出，如果律师与其所服务的当事人之间有着一定密切关系，有可能影响律师在诉讼中行为的公正、合法性时津师应当回避。
如此观点,显然脱离实际,无法被法学界和律师界接受。
律师的职责就是为当事人提供服务。维护当事人的合法权益。律师与当事人之间的委托关系正是建立于当事人对律师的信任之上的，法律还明确规定了近亲属可以作为代理人、辩护人参加诉讼。又怎么能以律师与当事人相互间关系密切作为回避理由呢?律师在诉讼中的见解要成为客观的法律后果，必须得到法院审判组织的采纳。如果律师的观点有悖于法律.便可以由法院驳回、将律师与他所服务的当事人存在密切关系作为律师应当回避的理由。不仅在理论及现行立法中缺乏根据，在实践中也难以施行。
津师执业回避不是因律师与当事人之间的关系而应从津师与案件的审判人员、公诉人、对方当事人及其委托的律师之间是否存在着某些密切关系等方面进行考虑。
(二)津师与司法人员关系密切能否成为申请司法人员回避的理由。
待肯定意见的的同志认为:此“关系”可以成为申请回避的理由。
1律师的职业特点决定了律师应为当事人提供法律帮助。在具体诉讼中。当事人能否胜诉，与律师的声誉、业务发展乃至物质利益均有关系.律师势必以各种方法、因素影响审判人员.使之采纳自己的观点。如律师与司法人员关系密切，xx可能使司法人员有碍情面，或偏袒偏信一方.或先入为主作出有违公正的裁判。
2、民事诉讼中，代理律师的诉讼地位决定了律师不能背离委托人所授予的代理权限。根据代理人依附于被代理人的诉讼原理.xx可以适用民事诉讼法第45条第3项规定:审判人员与“本案当事人有其他关系，可能影响公正审理的”。应当自行回避，当事人也可以申请回避。
3.从实际效果看，不仅可以杜绝某些案件承办律师与司法人员恶意通谋.询私舞弊，枉法裁判.肆意损害当事人含法权益的现象.又可以避免某些当事人不必要的猜疑，提高公正合法审判应有的社会效果。此外，也有助于充分发挥律师在司法诉讼中积极的“相互制约”作用.完善司法监督制约制度。
执否定意见的同志则认为:以司法人员与律师关系过于密切为由要求司法人员回避，不仅于法无据.在实践中也难以行得通
1.律师接受当事人委托担任代理人或辩护入参与诉讼活动.是以诉讼臀与人的特定身份.膝不是形同当事人作为诉讼主体参与诉讼.在诉讼地位上与当事人有明显区别。刑事诉讼法第23条第4项.民事诉讼法第40条第3项均明确司法人员只有“与本案当事人有其他关系.可能影响公正处理案件的”，才能考虑回避.辩护律师或代理律师并非当事人，以司法人员与律师关系过于密切为由要求司法人员回避，无异于将律师与司法人员的关系变性为司法人员与当事人的关系，有悖于我国法律对适用回避法律关系主体的规定。
2.律师之所以能受当事人委托。相当重要的原因是基于当事人对律师的信任.律师为当事人提供法律服务。维护当事人含法权益是律师法定职责.律师在诉讼中忠实于自己职责的种种诉讼努力是无可厚非的。
3律师与司法人员均为法律工作者。往往有相似的学习经历，因工作关系又会有较多的接触，彼此熟悉或关系密切，类似公诉人与法院审判人员.实属无法相互回避。
4.根据我国有关法律规定.对基于“其他关系”适用回避的，另还有限制性条件.即必须“可能影响公正审理”。由此可见，仅以律师与司法人员关系过于密切为由要求司法人员回避，本身不具备“其他关系”和“可能影响公正审理”的双重条件.是不能成立的。
笔者的意见是:司法人员与律师有密切关系.适用现行法律，在目前情况下，应当自行或要求回避的对象首先应是律师，而不应当是司法人员。
1.根据现行有关法律，司法人员只有在与案件当事人有其他关系，可能影响公正处理时。才可使用回避，律师既非当事人，就无法参照类似法律规定，中请司法人员回避。
2.律师与司法人员关系密切.可能影响案件公正审理或难以避免影响案件公正审理。为确保人民法院审理合法公汗:，唯有律师主动回避承接该案。在目前情况下才于法无隙。
3.各地司法实践中.不少地方人民法院明文禁止离退休司法人员在一定期限内以律师身份承接本院的诉讼案件.将律师利用与司法人员的密切关系办人情案、而一子案的不正之风扼制在源头，不仅深受当事人好评，而巨产生了积极的社会效果.亦为律师界、司法界所称道。
(作者单位:华东政法学院)
