抵押房屋的转让_儒者如墨_新浪博客

    房屋涉买卖因抵押的问题,总会增加购买方的抗性,降低成交几率,即法律风险的恐惧导致经济效益的下滑。然而,抵押房屋的处分也是房地产二级市场的常态,并非讳莫如深的情形。

 

  《城市房地产管理法》第三十八条(七)法律、行政法规规定禁止转让的其他情形,确系房地产不得转让的情形之一,而《担保法》第四十九条未告知抵押权人则转让行为无效、《物权法》{dy}百九十一条规定了抵押期内,未经抵押权人同意,不得转让抵押财产。若教条化理解上述条款,可设计如下场景:甲未经抵押劝人丙同意,将抵押房屋出售予乙。三方如何各自保护自己的合法权益?一个关键的问题是,该房屋的买卖合同的效力。

 

    导师回答的结果是买卖合同有效,立足于立法意图而展开分析。过程、结论我都赞同,但认为还可以旁引其他法条印证。《物权法》第十五条明确区分了物权变动和债之合同的节点,而且{zg}人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第十四条中确立了效力强制性的概念,可以肯定的是《物权法》{dy}百九十一条中的“不得转让”并不是效力强制性规定。事实上,将一幢有抵押的房子出售,尤其是上海的房产交易系统,下家不知抵押或上家不同意转让的情况近乎为零,抵押权人是从抵押物的交换价值中优先受偿,不同意转让的情况下,他本身的债权并无法得到救济。而且倘若不注销抵押,交易中心也不可能完成过户。况且,《物权法》{dy}百九十一条中也有“但受让人代为xxx务消灭抵押权的除外”的规定;说明其受让人的代为清偿行为只是突破“不得转让”的物权效力的措施,而不是补正合同效力的措施。

 

    所以,笔者认为,《物权法》{dy}百九十一条规定中的重点不在于抵押权人的同意这个前提,而是不得转让的后果,并不涉及买卖合同的效力。该法律后果落实到交易实务中就是在买卖合同有效的前提下,交易中心仍不予过户,进而双方的交易无法实际有效履行,下家自然不会付清房款,而且上家还需承担不及时注销抵押的违约责任。



第三十八条 下列房地产,不得转让: (一)以出让方式取得土地使用权的,不符合本法第三十九条规定的条件的;  (二)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;  (三)依法收回土地使用权的; (四)共有房地产,未经其他共有人书面同意的; (五)权属有争议的; (六)未依法登记领取权属证书的; (七)法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。

“抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。”但需注意,《{zg}人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》67:抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人,可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭。受让人xxx务后可以向抵押人追偿。笔者认为,《物权法》的出台虽把‘告知’修改为须‘征得同意’,但都只是管理性规定。

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