指定分包商--法律与现实xx两张皮!_永平法硕网站官方博客-“永平法硕 ...

     《建筑法》中对工程分包的规定线条相当粗略,若业主指定分包商,总承包商要么拒绝,但如果其接受业主指定的分包商后,则视同其为总承包商自行选定的分包商一样,由总承包商承担全部合同责任,且要与分包商共同向业主承担连带责任

     但是,《建筑法》实施后,建设部令颁布了第124号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》,其第7条规定:“建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。”从而否定了在房屋建筑和市政基础设施工程中采用指定分包模式,在其他类型工程中是否允许采用指定分包目前仍还是空白。

     关于指定分包的法律责任,建设部令第124号虽然禁止了指定分包但令人奇怪的是,但并没有规定相应的行政处罚措施,使得该条禁止性规定的可行性大大降低。

      《{zg}人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第12条规定,“发包人直接指定分包人分包专业工程,造成建设工程质量缺陷,应当承担过错责任,承包人有过错的,也应当承担相应的过错责任”。由此可以看出,虽然建设部欲在房屋建筑和市政基础设施工程中禁止指定分包,但由于对发包人而言,相应的行政法律责任缺失,民事责任也最多是当指定分包出现质量问题后,发包人承担一部分过错责任。另外,由于建筑市场属卖方市场,建筑承包商属弱势地位方,如果业主想要某个分包单位承担一部分分包业务,xx可以要求总承包商与该分包商直接签订分包合同并以此作为总承包方承接业务的条件。这样业主即实现了指定分包的目的,又不必承担因指定分包而带来的本已少得可怜的法律责任。基于前述原因,现实生活中指定分包或变相指定分包仍然大量出现。

      而在国际工程承包中,指定分包商(Nominated Subcontractors)是一个常用的概念和通行做法!

附件:有些地方性规定对于“指定分包商”却态度鲜明!

      上海市1997年3月1日起施行的《上海市建设工程承发包管理办法》第21条规定,“发包单位无正当理由,不得要求承包单位购入其指定的生产企业或者供应商提供的用于建设工程的材料、机械器具。”

      1999年7月5日天津市城乡建设管理委员会颁发并实施《天津市建设工程施工分包管理办法(试行)》,其中第18条规定,“总包企业对其承建的工程中部分工程进行分包,除承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。建设单位不得直接指定分包企业。”

      2001年7月27日施行的深圳市人民政府第104号令《深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定》第13条规定,“建设单位不得将施工总承包单位承包合同内的分部、分项工程或专业工程指定分包单位。”第21条规定,“建设单位违反第13条规定,指定分包单位、明招暗定施工单位,或与施工单位串通转包工程或挂靠施工的,由建设行政主管部门责令改正,并处以指定分包或转包、挂靠施工工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款。建设单位还应对项目管理班子作出调整和重组。”



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