衡量有无案件管辖权的标准主要有八看:一看有无职能管辖权;二看有无地域管辖权;三看有无级别管辖权;四看有无时效管辖权;五看是否属于不予处罚范围;六看有无违反一事不再罚原则;七看有无达到追诉标准需移送司法机关;八看是否违反指定管辖规定。
<一>职能管辖方面的变化和需注意的问题
1、已取消管辖权的15类案件。
⑴低价倾销案件
⑵串通投标案件
⑶电信行业的不正当竞争案件
⑷保险行业的不正当竞争案件
⑸银行业的不正当竞争案件
刚才列举的是已被取消管辖权的15类案件中的前5类,下面介绍第6至第15类案件:
(6)
制售假冒伪劣药品、药材案件
国家工商总局专门发文指出:2001年修订的《药品管理法》第八十八条规定,对生产、销售假药、劣药的,由药品监督管理部门实施行政处罚。据此,工商行政管理部门今后不再处理涉及生产、销售假药、劣药的违法行为。
(7) 发事件发生期间的经营者哄抬物价案件
(8)违反商品交易市场登记管理规定的案件
2001年,国务院关于国家工商局三定方案规定:取消工商行政管理部门开展各类交易市场登记的管理职能。
(9)城乡集贸市场出售中药材以外的药品案件
(10)走私案件
第十一至第十四类被取消管辖权的案件是行政处罚中附带的四类民事赔偿的案件。
(11) 责令商标侵权者赔偿被侵害人损失的案件;
(12) 责令种子经营者赔偿被侵害人损失的案件;
(13) 责令卷烟商标侵权人赔偿被侵权人损失的案件;
(14)
责令欺诈消费者当事人赔偿损失的案件。
注:现行《烟草专卖法》第三十六条第二款规定的生产、销售假冒他人注册商标的烟草制品的,由工商部门责令赔偿被侵权人的损失的规定,既未修改更未作废,但因为新《商标法》为适应入世后我国知识产权保护与国际接轨的需要,已经彻底"摒弃"了工商部门对商标侵犯行为可以作出"责令侵权人赔偿被侵权人损失"这一具体行政行为的权力。《商标法》作为调整我国商标法律关系的"基本法",它应毫无例外地对任何领域侵犯注册商标专有权的行为都适用。况且,《商标法》中并无"其他法律对侵犯注册商标专用权行为的处罚另有规定的,从其规定"的规定。恰恰相反,《商标法》第六十四条{dy}款规定,其他有关商标管理的规定,凡与本法抵触的,同时失效。综上所述,对销售假冒他人注册商标的卷烟的违法行为,应当适用《商标法》及《商标法实施条例》来处理。
注:“根据现行法律法规和行政规章的规定,工商行政管理机关无权对欺诈消费者行为作出责令赔偿的决定,此类赔偿由消费者申请人民法院通过诉讼途径解决”。
(15)为传销行为提供互联网信息服务的处罚权
《禁止传销条例》第二十六条第二款规定:为传销行为提供互联网信息服务的,由工商部门责令停止违法行为,并通知有关部门依照《互联网信息服务管理办法》予以处罚。
以上列举了已被取消管辖权的15类案件的名单。
2、执法中易越权查处的6类案件
我们每个同志必须明确,下面六类案件,工商部门不能查处:
⑴经销假劣饲料案件
根据国务院《饲料和饲料添加剂管理条例》第三条规定,这类案件由国务院农业主管部门和县级以上地方人民政府负责饲料、饲料添加剂管理的部门管辖。另外,根据安徽省〈饲料和饲料添加剂管理条例〉实施办法》第十九条规定,饲料、饲料添加剂的市场监督抽查,工商部门也无管辖权。
⑵将报废汽车出售、赠予或者以其他方式转让给非报废汽车回收企业的单位或者个人,或者自行拆解报废汽车的行为。
根据《报废汽车回收管理办法》第二十二条规定,这方面案件由公安机关管辖。
⑶医院擅自发布药品广告的行为
2001年修改的《药品管理法》的规定,工商部门不是上述条款规定的广告内容审查批准机关,这方面案件由药品监督管理部门管辖。
⑷在集贸市场外销售超过保质期食品的行为
根据《食品卫生法》第二十九条和第四十九条的规定,城乡集市贸易中销售超过保质期食品的行为由工商部门管辖,其它地域的由卫生行政部门管辖
⑸销售不符合质量标准电能的行为
根据今年5月1日实施的国务院《电力监管条例》第三十二条的规定,由电力监管机构管辖。
⑹工商部门无权认定公司的股东会决议、股份转让协议为虚xx明文件
这类案件属平等主体之间的民事纠纷,已经超出工商部门管辖范围,登记机关不宜认定上述文件的真伪,此案应经人民法院对该公司股东资格确认之后,登记机关才能依法做出相应处理决定。
3、当前职能管辖权方面需澄清的两个问题:
⑴工商部门能否查处流通领域因生产环节引起的产品质量问题
现在这方面的争议较大,引起诉讼后,各法院判决的结果也不相同。2002年5月,阜南县城关个体工商户冷大荣等三经营户销售不合格钢材被阜南县工商局施以行政处罚,三经营户对阜南县工商局的行政处罚不服,以工商局对流通领域因生产环节引起的产品质量没有管辖权为由,于2002年5月31日将阜南县工商局告上法庭。
原告认为,根据国务院的三定方案,工商部门在实施流通领域产品质量监督管理中查出的属于生产环节引起的产品质量问题,应移交给省质监局处理。三经营户的经销钢材质量问题系生产环节所致,故工商部门应将案件移交给质监部门,工商部门没有处罚权。
对此,阜南县工商部门依据国家局的相关答复给予坚决回击。该答复指出:"工商行政管理机关在实施流通领域商品质量监管中,发现产品有质量问题的,有权依法对商品及经销商品中的违法行为进行查处。如果质量问题属于生产的环节所致,再将有关案件线索移交质检部门,追究生产企业在生产环节中的法律责任。"这就是说,工商部门在流通领域查售假,当"假商品"是由"假产品"引起时,仅由工商部门处罚销售者还不足制裁违法行为时,还需将线索移交质检部门,从源头上追究生产者的违法责任。{zh1},阜南县人民法院采信了工商部门的答辩理由,判阜南县工商局胜。原告不服判决,向二审法院提出上诉,二审法院认为上诉理由不能成立,驳回上诉,维持原判。
⑵工商部门能否查处经销商标侵权或冒牌药品的行为
能。首先,因为商标侵权药品或厂名、厂址、质量标示等内容有虚假表示的药品,并非药品内在质量(质地)上的虚假,与《药品管理法》规定的"假药"有根本区别。工商部门根据厂家鉴定结论,对商标侵权或冒牌以及质量标示虚假的药品进行查处,是《产品质量法》、《反不正当竞争法》赋予工商部门的职权。因此,工商部门对这类案件有管辖权。
其次,国家工商总局《关于工商行政管理部门是否有权查处制造、销售假冒伪劣药品、药材违法行为问题的答复》指出:“对于药品经营中发现的涉及商标、广告、不正当竞争等违法行为,工商行政管理部门可以依照相关法律规定处理”。
<二>
关于地域管辖权
注意两个问题:
1、三个变化
⑴商标注册人未按规定对商标使用许可予以备案的,原《商标法实施细则》规定许可人或被许可人所在地工商机关均可管辖。现《商标法实施条例》对由谁处罚和如何处罚均未作规定。
⑵使用注册商标的商品上未标明被许可人的名称和商品产地的,原《商标法实施细则》和58号令规定由被许可人所在地的工商机关管辖,现《商标法实施条例》改为由工商部门管辖。
⑶原《商标法实施细则》第二十七条规定,违反商标使用管理的行政处罚,由行为人所在地的县级以上工商机关管辖;原《商标法实施细则》第四十二条规定,商标侵权案件,由侵权人所在地或侵权行为所在地的县级以上工商行政管理机关管辖。现《商标法实施条例》无这方面的地域管辖规定。
2、当前地域管辖权需澄清的两个问题:
⑴何谓违法行为发生地和地域管辖的在先原则?
原先有一种说法,违法行为发生地就是发现地。现在看来这种说法不准确。国家工商局法规司编著的《行政处罚文书使用手册》指出,违法行为发生地包括行为着手地、经过地、实施地和危害结果发生地。将发生地说成是发现地,是地域管辖的在先原则的注释,即违法违章案件一般由首先检查发现地的工商行政管理机关查处的原则。
⑵关于异地扣押,即在本辖区发现案件线索,追随到辖区外对涉案物资进行扣押,是否违反地域管辖规定?
在这个问题上,目前存在两种不同的意见,一是认为法律和58号令均未规定工商机关可以异地扣押违法物品,因此在本辖区发现案件线索,不能追随到辖区外对涉案物资进行扣押;二是认为该行为未违反案件管辖规定。笔者同意第二种意见,因为对发现案源和采取措施不是在一个辖区的情况,首先要看发现的违法行为是否有证据证明属于其着手地或经过地、结果地和危害地,如果属于并已立案,但当事人转移到另外一个辖区,可以追随到辖区外进行扣押;如果没有证据证明,例如仅仅是接到举报在立案前违法嫌疑人移动到辖区之外,则不认为仍有管辖权,只能通报有管辖权的机关处理。
<三>关于级别管辖权
当前要注意以下6个问题:
1、对公用企业或其它依法具有独占地位的经营者限制竞争案件由省级或设区的市的工商行政管理机关管辖;
2、新《商标法》中的强制措施等职权,只赋予县级以上工商行政管理部门。
3、使用注册商标,《商标法》第四十四和四十五条禁止的五种违法行为,由国家商标局管辖
4、《禁止传销条例》取消了县、市局所办案件必须由省以上工商机关认定的规定。
5、对外资企业、外国企业常驻代表机构违反企业登记管理规定行为,由国家局或者其授权地方工商机关管辖。未被授权的登记机关对外资企业实施行政处罚的,应当经已授权的登记机关委托。
6、关于《工商行政管理所食品安全监督管理工作规范》规定工商所可以查处食品经营方面的不正当竞争、商标侵权、广告等五个方面的违法行为问题,我认为,该授权是一种委托授权,工商所在下处罚决定书时,必须以派出机构的名义。
<四>关于案件追责时效
《行政处罚法》第二十九条规定,"违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。…前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。"当前理解该条规定需注意以下三点:
1、"违法行为发生之日"是指违法行为完成或者停止之日。如运输违禁品,在路途上用了五天时间,应以{zh1}{yt}将违禁品转交他人起开始计算追诉期限。
2、如果违反行政管理秩序的行为在行为发生的两年内已被行政机关发现,但违法行为人在两年内未被查获或者违法行为人逃避处罚,在两年后行政机关将其查获,仍应当依法给予行政处罚。
3、对"违法行为有连续或者继续状态的"的理解。这里的"连续"状态是指违法行为人连续实施同一种违法行为,基于同一个违法故意,连续实施了数个独立的行政违法行为,这些违法行为触犯的是同一个行政处罚法规定。如某违法行为人连续多次出售损害人体健康的米猪肉,这一出售米猪肉的行为违反了食品卫生法的有关规定,由于多次出售,这一违法行为就是处于"连续"状态的,对于这种违法行为追责时效的计算,就要从其{zh1}一个违法行为实施完毕时计算,也就是从{zh1}一次出售豆猪肉的时间计算,对这一连续性的违法行为合并处罚。
<五>关于移送管辖,即达到经济犯罪案件追诉标准
应移送司法机关这个问题重点需把握三点:
1、移送公安机关案件的法定标准
共22种情形。需特别注意五个问题:
(1)制售假劣商品案件销售金额5万元以上的案件,应移交公安部门。
(2)个人非法经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物(如磁带、光盘)五百张(盒)以上的,单位非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张(盒)以上的。
(3)关于虚假出资的移送标准
根据《追诉标准》的规定:有限责任公司虚报数额在一百万元以上,股份有限公司虚报数额在一千万元以上的;虚报注册资本给投资者或者其他债权人造成的直接经济损失累计数额在十万元以上的行为,只要涉嫌上述情形之一的,应予追诉。从字面理解,无论数字和后果,只要一个达标,就应移送。但是《刑法》{dy}百五十九条规定,"虚假出资,或者在公司成立后又抽逃其出资,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的",才构成犯罪。这说明虚假出资,光数字达标不行,还要有严重危害后果。
(4)商业银行未经批准擅自设立分支机构是否构成犯罪?
根据《刑法》{dy}百七十四条的规定,未经中国人民银行批准,擅自设立商业银行或者其他金融机构的,构成犯罪。从字面理解,无论金融机构还是非金融机构和个人,只要擅自设立分支机构,就应移送。那么,商业银行和邮政局未经批准擅自设立金融分支机构真的构成犯罪?人民法院出版社出版的《新刑法条文释义》在对擅自设立金融机构罪的条文释义中指出,适用本罪应注意区分罪与非罪的界限。有些商业银行或者其他金融机构为了扩大业务,不向主管机关申报而擅自设立营业网点,增设分支机构,或者虽向主管机关申报,在主管机关未批准前就擅自设立分支机构进行营业活动,这些行为都是违法的,但是这种商业银行或者其他金融机构擅自设立分支机构的行为与擅自设立商业银行或者其他金融机构行为在性质上是不同的。因此,对商业银行或者其他金融机构擅自设立分支机构的行为不能作为犯罪处理。
(5){zg}人民法院、{zg}人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》施行后,商标侵权案件移送标准发生了哪些变化?
①非法经营额和违法所得定罪起点数额大幅度减少,案件移送的"门槛"降低。一是把假冒注册商标和销售假冒注册商标的商品在"非法经营数额"方面的定罪起点,由原来的10万降至5万;二是对侵犯商标权增加了一个规定,就是违法所得达到3万元的,也要定罪;三是把单位犯罪的定罪量刑标准,由原来是个人犯罪标准的5倍,降低到3倍。
②对xxxx的特别保护规定未作保留,且定罪要件由一变两。《追诉标准》将"假冒他人xxxx"专门列为移送标准,且没有规定经营额和违法所得必备的数额要件,只要假冒xxxx,不论有无经营额和违法所得,都应移送;《解释》对此不但没有保留,而且规定假冒注册商标罪,不论是假冒普通商标还是xxxx,都必须具备两个要件,即除了假冒外,经营额和违法所得必须达到一定数额,如果假冒一种注册商标,非法经营数额必须在5万元以上或者违法所得数额在3万元以上;假冒两种以上注册商标,非法经营数额在3万元以上或者违法所得数额在2万元以上。
③提供便利条件、帮助的,以共犯论处。以前,《追诉标准》对为商标侵权犯罪行为提供便利条件、帮助的,没有列入追诉范围,工商行政执法办案人员对此也未作为打击的重点。
④"非法经营数额"不按"真品价"计算,按销售价计算。
⑤明确了触犯不同犯罪时的处罚原则,可操作性增强。
2、移送检察机关的法定标准。
根据《{zg}人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》五类案件须移送检察机关:
⑴受贿案。
⑵国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位受贿案。
⑶行贿案。
⑷对单位行贿案。⑸单位行贿案。