代理词

尊敬的审判长、人民陪审员：

受本案原告徐州XX水泥有限公司的委托，作为本案原告的诉讼代理人，参与本案的诉讼活动。现就本案争议事实和证据发表代理意见如下：

一、被告所出具的落款为2007年2月16日的债目清单对原告无效，不能作为原被告双方债权债务清算的依据。

被告于2007年2月16日所出具的账目清单仅是被告单方所作出的与原告之间业务所来账目的明细单，与以往如原告所提供作为证据使用的被告于2006年12月25日所出具的账目清单一样，此种账目清单中仅有被告的签字确认，而并没有原告或原告依法授权的代理人加盖印章或签字确认。作为这种表现形式的账目清单当然不是交易习惯中由交易双方签章或签字认可的对账单。在账目清单未经原告认可前也仅仅只是一纸清单对原告不产生任何效力。从合同法律角度分析，被告所出具的账目清单仅是一种要约，在要约送达作为被要约人

的原告后，也只有在原告作出认可的承诺后，此账目清单方能作为对双方有效的债权债务凭证。被告方一直以账目清单是原告方的业务员所书写即作为原告认可的依据显然是没有法律依据的，不论是合同或是债权凭证或其他法律行为只有经当事人或当事人所授权的代理人签字或加盖公章作为认可的依据，才对当事人产生法律效力，而不能依据内容的书写作为认定一方认可的依据。正如本案中2006年12月25日所被告所出具的账目清单经原告核对与双方往来业务无异，原告认可并作为证据向法庭提供应当作为本案认定事实的依据，相反被告于2007年2月16日所出具的账目清单即未送达原告更没有经过原告的认可当然不能作为原被告双方债权债务关系的凭据，更不作为本案的定案依据。

二、被告出具的欠条更不能作为双方账目核算的依据。

欠条，是因债务人方欠债权人方财物而立下的字据，是债务人的单方行为所形成是作为债务人对债权人所负债务的书面确认形式的债务凭证。欠条中所反应的债务内容应经债权人或经债权人明确授权的人确认方能对债权人生效，作为债权债务双方经济往来结算的依据。而作为由债务人出具的欠条也当然应当交由债权人。本案中作为债权人的原告从未收到过具有该欠条内容的由被告出具的债权凭证。作为经债权人确认后即可用以表明债权凭证的欠条却在债务人手中由债务人持有，足以表明该欠条被告根本没有送达作为债权人的原告，更没有经过原告对债务内容作出任何形式有效认可的表示。而在该欠条的下方丁义立的签字在（2007）贾民二初字第335号案件审理中，丁义立当庭陈述仅是对收到被告所支付的120万xx的的确认，这一事实有丁义立与被告的对话录音予以佐证。且原告方也从未授权丁义立在与被告的业务往来中作为原告方的代理人参与账目核算，丁义立在此之间也确实没有与被告核对账目的事实，另外，即使被告以此欠条中有丁义立的签名作为对欠条内容的认可，也不能作为对双方全部债权债务的全部清算。故被告于2007年2月16日出具的欠条不能作为双方账目核算的依据。

三、被告将应向承运人主张的债权转让给原告的事实不成立。

被告所提供的2007年2月16日的账目清单第三行（实装3320T，船上少424.3T）及第六行所列（船运费2369000元（多付船运费）），用以主张该两笔款项由原告方承担并已将该两行中被告对承运人张世勋的债权转让给了原告。首先，根据托运合同的约定，此两笔费用均应由被告依合同向承运人主张权利。何况该份账目清单对原告也不发生法律效力，原告及原告的业务员董伟也从未收到过被告所主张的能够表明多付给承运人的运费及承运人承担缺损水泥赔偿责任的债权凭证。

被告在本案中主张债权转让的依据也仅是以对原告并不生效的被告于2007年2月16日所出具的账目清单及（2007）贾民二初字第335号案中被告的单方陈述和调解笔录中被告的声明。2007年2月16日所出具的账目清单对原告无效不能为作认定本案事实的依据在此前已作论证；被告无证据佐证的的单方陈述也当然不能作为认定事实的依据；（2007）贾民二初字第335号案的调解笔录的前提是依据调解当时双方无争议的事实，也就是针对双方无异议的536500元及利息损失部分，而并非双方就全部债权债务关系达成的最终调解意见。且被告在陈述调解意见时也首先明确了“在现有的事实”为基础而对双方无异议的数额部分所作出的调解方案。在该份调解笔录中原告明确提出保留该案中未决部份即李守银所谓的多付236900元运费及船上缺损424.3吨水泥的权利，此未决部分也就是李守银所下欠的水泥款317327元。正因双方对此部分债务的承担主体有异议才未一并处置。其所声明的事项中{dy}项“236900元船运费由船主张世勋出具的收条，这张条在与董伟结账的时候交付给董伟”及第二项“424.3吨水泥问题原告可凭合同主张权利，但是与我本人无关”针对被告的此两点声明内容原告在该案审理过程中已明确被告所谓的收条及缺损水泥的赔偿债权文书根据没有与我公司或业务员进行交接，原被告双方根本未发生债权转移的事实。根据合同的约定运费应由被告与承运人结算，运输中缺损水泥也应由承运人对被告承担赔偿责任，而被告应依合同约定支付水泥款。其所作的此两项声明并没有事实依据，原告在该案的庭审过程中也从未予认可。第三项“我保证多付给船主的船运费是真实的；而且我与船主张士勋没有别的经济纠纷。否则承担法律责任”此项中被告作出两个承诺，其一是被告承诺多付了船运费是真实的，第二是被告承诺与船主没有别的经济纠纷。被告所作的此项声明仅是对自己观点的一种保证，且庭审中原告对被告此处所保证的内容也未予认可。正是基于原告在庭审中对被告此处声明的内容均一一作出过反驳意见，调解笔录中当审判员在被告声明后询问原告有无补充时（应指对无争议部分的调解意见），原告回答“无”。而此后的调解笔录中出现“均答：无异议”显然是书记员的笔误或中间漏记了内容，因此项与审判员的询问内容显然无法衔接，更不能理解为被告方以此所得出的原告对被告之前的声明内容无异议的结论。

且在2008年11月12日经原告委托律师向被告催告交付债权凭证，被告没能提供任何对承运人享有上述债权的凭证。被告自始至终也没有向法庭提交其将上述债权凭证交付给原告或原告业务员的有效证据。被告虽主张该两笔费用作为对承运人的债权转让给了原告，但并无任何与原告所达成的债权转让意向的凭据，更没向原告或向原告的代理人交付任何对承运人享有此两笔债权的凭证，就连债权转让已通知债务人的凭据也没有。

因此，被告主张其将对承运人所享有的多付运付及缺损水泥赔偿请求权转让给原告的债权转让行为根本无事实依据不能成立。

综上，被告欠原告水泥款317327元，有原告认可的由被告于2006年12月25日所出具账目清单及被告后期付款的事实予以证实，被告应当如数偿还。上述代理意见请合议庭合议本案时予以充分考虑。

代理人：             

二〇〇九年八月二十八日