企业劳动法律风险防范

          -------- 劳务派遣中用工单位的法律风险

    劳务派遣，是指劳务派遣机构与用工单位签订派遣协议，将劳动者派遣至用工单位，在用工单位指挥监督下提供劳动。劳动者与劳务派遣机构之间是劳动关系。劳动者与被派遣单位之间是用工关系，不是劳动关系。劳务派遣单位与被派遣单位之间是合同关系。

    劳动者与劳务派遣单位之间是劳动关系，却不实际用工。被派遣单位实际用工，但与劳动者之间不存在劳动关系。劳动关系与用工行为相分离。

    一、劳务派遣的法律局限性：

    1、劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

全国人大法工委就劳务派遣疑问答复劳动部，明确劳务派遣期不得超半年。答复确定了劳务派遣用工形式的三原则：临时性、辅助性和替代性。所谓辅助性，即可使用劳务派遣工的岗位须为企业非主营业务岗位；替代性，指正式员工临时离开无法工作时，才可由劳务派遣公司派遣一人临时替代；临时性，即劳务派遣期不得超过6个月，凡企业用工超过6个月的岗位须用本企业正式员工。
    全国各地的用人单位为了规避劳动合同法关于签订无固定期限劳动合同的规定以及逃避社会保险义务，纷纷强迫员工自愿解除现在的劳动关系，xx劳务派遣公司，否则用人单位不再继续用工，迫于就业的压力，许多员工只有选择同劳务派遣公司签订劳动合同。

    用人单位这种违法的劳务派遣，因违反法律的强制性规定是无效的。

    2、用工单位在劳务派遣退回劳动者的条件限制

    用工单位与被派遣劳动者之间是用工关系，而非劳动关系。但是用工单位却不能任意将劳动者退回给劳务派遣机构。依据《劳动合同法》第六十五条第二款规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条{dy}项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。用工单位在适用“退回机制”时需注意，退回劳动者是有限制的，只限于被派遣劳动者有劳动合同法第三十九条和第四十条{dy}项、第二项规定情形。

    如果用工单位存在客观情况重大变化和经济性裁员时，不能将被派遣劳动者退回劳务派遣单位。

    二、劳务派遣中用工单位的法律风险

    1、劳务派遣不能降低用工单位的用工成本。

    依据《劳动合同法》第六十三条规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

    被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位还得向劳务派遣单位支付一定数额的“管理费”，同时，用工过程中产生的经济补偿、赔偿金、社会保险费等费用派遣单位均会约定由用工单位承担。故劳务派遣不能降低用工单位的用工成本。

   2、劳务派遣不会减少用工单位的劳动争议。

   《劳动合同法》第92条劳务派遣单位违反劳动法和《劳动法实施条例》第35条用工单位违反劳动法，以及《劳动调解仲裁法》第22条规定，劳务派遣单位和用工单位要作为共同被告，承担连带赔偿责任。

    用工单位不仅要为自己的违法行为承担法律责任，用工单位还要为劳务派遣单位的违反法行为承担连带赔偿责任。而劳务派遣单位的行为是用工单位无法控制的，给用工单位带来的不可控制的法律风险。故劳务派遣不会减少劳动争议，只会增加用工单位的法律风险。

    3、用工单位适用劳务派遣无法规避签订无固定期限劳动合同。

    用人单位在劳动者连续工作年限即将满十年时，与劳动者解除劳动合同，将劳动者转给劳务派遣公司，再由劳务派遣公司派回本单位，以规避无固定期限劳动合同。在司法实践中，这种“逆向派遣”行为可认定为无效行为，达不到目的。

    4、用工单位对劳动者因职务行为给他人造成的损害承担无过错责任，而劳务派遣公司只承担过错责任！

    依据2010年7月1日生效的《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条之规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
    劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。

    劳动者只要因履行职务行为给他人造成损失，用工单位对此即使没有任何过错也要承担全部的赔偿责任。而劳务派遣公司只有在有过错的情况下才承担相应的补充责任。

    所以，用工单位一定会承担主要的赔偿责任，而劳务派遣公司在有过错的情况下最多承担补充责任！

    综上，用工单位的法律风险不会因为适用劳务派遣而减少法律风险，只会增加法律风险。

本文首次发表于 中小企业（西安）专项法律服务齐精智律师博客。