有奖销售的若干问题

一、有奖销售的法律特点

有奖销售作为商品推销方式，活跃市场，促进商品流通，扩大产品销售市场份额发生变化。但它与商品质量、价格和服务的效能竞争不同可不会直接增加社会财富，也不可能带来社会进步和技术提高以及成本和价格降低，而且不当的有奖销售还可能影响消费者的正常选择，增加成本，提高价格，损害或排挤其他竞争对手。因此《反不正当竞争法》对有奖销售采取了既不xx禁止但又严格规范的立法思路。“以推销商品为目的”是有奖销售与其他奖励行为的重要区别。政府依法批准的有奖募捐及其他彩券发售活动，按规定的规则和原则进行发售，形成一个与其他市场的竞争，《竞争法》不予规范。以销售商品为目的，是判断一项奖励活动是否受《竞争法》规范的原则。有些情况看上去虽不是商业活动，但其性质却与商业活动有联系，这样的活动应属于有奖销售。

    有奖销售的就爱你管理可能实际附随交易行为，提供给交易对方，也有可能不附随交易，而提供给与交易有关或与扩大交易机会有联系的其他人。如果有奖销售实际上诱导了消费者，影响了质量、价格、服务等的效能竞争，即是不正当竞争行为。如辽宁抚顺市工商局查处的抚顺啤酒厂“有奖台赛”案就属这种情况。抚顺啤酒厂在消费者中开展“有奖擂台赛”，凡收集该厂新生产啤酒瓶盖满300个的人就可报名参赛，以收集的多少来决定中奖名次，一等奖8888元，二等奖6666元。该擂台赛的{zj2}爱你跟着可能是抚顺啤酒厂的购买者，也有可能仅仅是收集该厂啤酒瓶盖的人，但提供价值超过5000元的奖励的目的，实质上就是为了促进该厂产品的销售，影响经营者之间的公平竞争。因此，只要经营者以促销商品为目的设奖，就构成了有奖销售，应该受到《竞争法》第十三条的调整。在售后服务中开展的有奖销售，广告公司开展的以争揽广告业务为目的的有奖活动等都应受到《竞争法》的调整。竞争者按其所承诺的履行了兑奖义务，奖品由经营者提供，还是由其他人赞助，对有奖促销而言结果都是一样的，不影响有奖销售的性质。

    综合所述，有奖销售的实质是经营者以附带性地提供金钱、物品或其他利益（统称奖品）的引诱方式，促销其商品（包括服务），无论奖品由谁提供，奖励给谁。

二、关于有奖销售的类型

    国家工商局《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》（以下简称《若干规定》）第二条将有奖销售划分奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。抽奖式和附赠式两种有奖销售的本质区别就在于中奖是否具有偶然性。附赠式有奖销售的购买者在购买商品前对是否能中奖，能中什么奖是确知的。而抽奖式有奖销售是指经营者以抽签、摇号或其他带有偶然性的方式确定购买者是否中奖的有奖销售，其购买者对是否能中奖无法控制和把握。不管偶然性大小，凡是带有偶然性的方法确定中奖的，都是抽奖式有奖销售。除抽签、摇号外，其他如以竞赛形式、收益率高低等偶然性方法决定是否中奖的，也是抽奖式有奖销售。

三、欺骗性有奖销售

   《竞争法》所规定的欺骗性有奖销售主要是指第十三条第（一）项所指的有奖销售，其中故意让内定人员中奖的不正当有奖销售，表述具体，恶性明显，不在赘述。但谎称有奖则比较原则，应该包括根本没有奖说成有奖，也包括对所设奖作虚假不实的表示。《若干规定》第三条既将欺骗性有奖销售进行了细化，又赋予省级工商行政管理机关对其他欺骗性有奖销售行为的认定权，为行政执法提供个较大自由裁量的空间。对于形形色色的有奖销售，要把握《竞争法》的实质，遵从公平诚实信用和公认的商业道德的市场竞争原则对其合法性或违法性作出判断。

1.对有奖销售的有关事项做引人误解的表示或宣传的有奖销售。经营者举办有奖销售应当向购买者明确表示其所设奖的种类、中奖概率、奖金金额或奖品的种类、兑奖时间、方式等事项，但有的经营者对有奖销售的有关事项做不实的宣传，如将中奖率低说成高，将奖项个数说成多等，或者片面宣传总奖额而不公开中奖率，是购买者产生误解等。这种隐瞒事实真相的有奖销售的后果与欺骗性有奖销售的后果一样，误导购买者，影响公平竞争。因此《若干规定》第七条明确规定，将其视为欺骗性有奖销售，比照《竞争法》关于欺骗性有奖销售的规定处罚。

2.将不合格商品作为奖品的有奖销售。《竞争法》规定的利用有奖销售推销质词价高的商品，是指推销的主商品质次价高。如果主商品不构成质次价高，但奖品为不合格的商品，如何处理？由于有奖销售是销售行为与赠与行为结合在一起的民事行为，奖励行为属经营者对购买者的赠与行为，奖品是经营者赠送给购买者的赠品，不能按推销质次价高的商品来对待；但经营者以不合格作为奖励，是以默示的方式对奖品质量做了虚假不实的表示，构成了对消费者的欺诈，应按欺骗性有奖销售进行查处。

四、以有奖销售手段推销质次价高商品的行为

所推销的商品是否属于质次价高是否构成这种不正当竞争行为的关键。质次价高有两层含义，一是劣质，二是质价不符。国家明令禁止生产销售劣质商品，当然更不允许借有奖销售推销劣质商品。借有奖销售推销劣质商品的，既是销售劣质商品的不正当竞争行为，也是不正当有奖销售，应一并处罚。利用有奖销售推销质价明显不符的商品也是《反不正当竞争法》的规范重点。对质次价高，工商行政管理机关可根据同期市场同类质量商品的价格和购买者的投诉进行认定，也可会同有关部门进行认定。

五、抽奖式有奖销售

抽奖式有奖销售因其奖励额高，偶然性强，对购买者的吸引力也强，因而成为当前有奖销售的主要形式。《竞争法》对抽奖式有奖销售{zg}奖的金额做了不得超过5000元的限定。一些经营者为利用高额有奖销售进行不正当竞争，千方百计规避法律，突破5000元的限制。

1.利用彩票设奖。彩票如果与其他市场不发生关系，对其设奖情况《竞争法》不予规范。但是，一些经营者利用国家许可发行的彩票设立巨奖推销商品，将彩票发售活动与其他市场经营活动相混淆，将彩票用于其他市场的竞争。这时彩票成为其他市场竞争的手段，就应受《竞争法》的规范，用于有奖销售的彩票其{zg}奖金额不得超过5000元，无论经营者单独与有关部门联合，只要{zg}奖超过5000元，就应依《竞争法》予以禁止。 

2.以人身关系设立奖励。《竞争法》虽然没有对以人身关系为内容设奖的有奖销售作出禁止性规定，但是这种有奖销售无论是否要求中奖者承担一定的义务，都存在较大的法律问题；首先，经营者虽然名义上是给付薪金，但实际上中奖者是因为消费行为而非劳务行为得到的巨奖，实际上有有奖销售的客观结果。其次，如果不具备相应的能力，就无法领受这种与人身关系密切相关的奖项，实际上是奖项需置。第三，如果经营者以中奖者不具备资格等名义拒不履行兑奖义务，去无法以欺骗性有奖销售追究责任，经营者就逃避了兑奖义务。这种以人身关系设奖的有奖销售，今后立法需要进一步明确规范。目前，以人身关系为内容设奖的有奖销售，其{zg}奖额超过5000元的，应依《竞争法》严格禁止。

3.在一次有奖销售中设立若干次抽奖机会的。抽奖式有奖销售的{zg}奖是指在一次有奖销售活动中，所可能获得的{zg}奖励，一次有奖销售中设立若干抽奖机会的，奖金总和，{zg}不得超过5000元。

4.以价值超过5000元的商品的使用权作为奖励的。一些经营者采用了所有权与使用权相分离的办法，给中奖者价值超过5000元的商品使用权，来吸引购买者，其手段也很“高明”。虽然价值超过5000元的商品的使用权在一段时间内其实市场价格可能不超过5000元，但是这种有奖销售是以超过5000元的商品为基础的，其诱惑力不亚于直接给付5000元以上的奖励，恶意也正是表现在此；同时以价格高的商品开展有奖销售，经营者投入的资金也很大，一些中小经营者不具备这种巨额投入的实力，物理开展这种竞争，影响了公平竞争。因此，以价值超过5000元的商品使用权作为奖励的抽奖式有奖销售，应依《竞争法》予以禁止。国家工商局对此也做了明确答复。

5.以超过5000元的实际利益作为奖励的有奖销售。这种有奖销售的设奖方式同样极易诱发消费者的投机心理，损害其他经营者的公平竞争。因此，对这种奖励应按同期市场同类商品或服务的价格这算其{zg}奖金额，而不是以经营者自己标榜的数额为判断依据。这种实际利益超过5000元的抽奖式有奖销售也违背《竞争法》，应予制止。

六、关于附赠式有奖销售

对于具有欺骗性的附赠式有奖销售和推销次价高商品的附赠式有奖销售，自然应按《竞争法》第十三条予以规制。但附赠式有奖销售中的问题并不限于此，法律也不明确，如以附赠为名行商业贿赂之实，以附赠为名搭售商品等。为解决利用附赠式有奖销售进行商业贿赂的问题，国家工商局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八条对经营者之间的附赠行为做了限制。在执法中，还应积极研究附赠中的问题，为今后完善反不正当竞争立法积累经验和素材。

七、经过公正的有奖销售

是否构成不正当有奖销售，只能依据《竞争法》及相关规定进行判断，一项违法行为不能因公正改变其性质。