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简评《大连机床集团实行公司制改造职工安置方案》的违法性
——兼答大连冰山集团改制经济补偿金11万元的法律依据
作者：刘昌富2008年12月24日发表2008年12月29日修订
作者按：在作者学法用法的维权路上。有许多在大连机床（以下简称“大连机床”）工作的同事、工友直接或间接向本人咨询：大连机床改制只补偿下岗职工了一万多元，对吗？本人回答：不对。并详细地给出了法律理由。再看对方眼神，似信非信、似懂非懂，最终默默地放弃了自己应有的改造培训班。难道本人的行为是赵本山的“忽悠”续集——法律版？也难怪：玩了二十多年的机床技术术语，忽然改口法律术语，谁信你？毕竟咱不是赵本山，上不了春晚。可是查清了大连机床十多年对职工侵权，那些层出不穷“招法”的法律证据后，作者及作者代理的均以大连机床为被告的三件劳动争议案件陆续进入了法律程序。尽管同样遭遇久拖不决，甚至枉法裁判，但是至今未曾遇到过真正意义上的法律障碍。可谓“今日长缨在手，何时缚住苍龙？”最终的全案胜诉只是时间问题。自本博客开通以来，又接到其他职工的类似疑问。特作此文章详解，以助大连机床及其他下岗职工维权一臂之力。
作者声明：文章内容涉及的所有法律关系，均有相关证据支持，法律责任自负。转载敬请注明作者及出处（/active8）。以使作者有更多机会帮助下岗职工，使其亲身体验《劳动法》的真谛。
一、为什么说《大连机床集团实行公司制改造职工安置方案》（以下简称《安置方案》，见附件1）违法？
需要提前向读者说明的是：迄今为止，大连机床解除职工劳动关系，无论是否是用人单位的原因，总是先欺诈或胁迫劳动者“主动”申请解除劳动关系（或合同），这已成为办理一切手续的前置条件。不光是大连机床这样做，这也是其他不法用人单位惯用的技法。据说有许多人力资源总监，专授此道。
《安置方案》第三条第（二）项第4目规定：对本人不愿进入新公司、转社会失业的职工、由本人提出书面申请，原企业根据职工在本单位工作年限，按上年度企业平均工资，每满一年发给相当于一个月的经济补偿金，最多不超过十二个月。(按失业保险有关规定，因本人原因转入社会失业，不享受社会失业金)。其有章可循的“法律依据”是什么？作者今日才搜寻到一处：大连市劳动局的《关于国有企业改制职工经济补偿金有关问题的复函》（大劳函20047号，以下简称“《复函》，见附件2），其中{zh1}一段规定“按培训班和有关规定，职工本人不签订劳动合同解除劳动关系时，没有经济补偿金。考虑到企业改制并预留了职工安置费的因素，应按照职工在原企业的工作年限和企业改制时职工本人前12个月平均工资，每工作1年（不满1年按1年）发给相当于1个月工资的经济补偿金，最多不超过12个月。职工本人月平均工资低于{zd1}工资标准的按{zd1}工资标准支付。”
表面上看：大连机床第二次改制（转民营）时的《安置方案》符合大连劳动局的上述《复函》。即：改制时，因职工本人不与改制后的用人单位签订新劳动合同而被解除与原用人单位签订的旧劳动合同的，只补偿最多不超过十二个月工资的经济补偿金。
且不论《劳动法》如何规定，大连机床改制时早已有了《合同法》。即使没有《合同法》，翻开中国法制史会发现：早在西周时代，就有了买卖契约，当时被称为“质剂”，“质”是买卖奴隶、牛马所使用的较长的契卷。劳动合同也是一种买卖契约，追述到西周就是“质”。凭此契约培训班了双方合同主体的法律关系。违约方应付赔偿责任，乃天经地义，这是在中国奴隶时代就有的法理。现在的问题是：到底是谁违约？在哪个契约（合同）中违约？职工手里只有改制前的《劳动合同》，改造培训班的主体是用人单位，要改制为新的用人单位，显然违约方是原用人单位。与改制后的的新用人单位还没有签订新劳动合同，职工还没有成为新劳动合同中的主体，连违约的机会都没有，根本不存在新劳动合同中的违约责任问题。分析到此，你会发现，明明是国有独资的大连机床违反了劳动合同，应承担违约金，并应按每年工龄支付一个月工资的经济补偿金。经《复函》与《安置方案》一解释，好像职工成了在还没签订新劳动合同中的违约方。你看：“考虑到企业改制并预留了职工安置费的因素，应按照职工在原企业的工作年限和企业改制时职工本人前12个月平均工资，每工作1年（不满1年按1年）发给相当于1个月工资的经济补偿金，最多不超过12个月。”可以想象当时，甚至现在，有些不明真相的职工还偷着乐：听明白了，赶快拿钱走人吧！过了这村没这店了。
咳！可怜的国企职工同志们，“咱们工人有力量”的歌声，早已在我们的骨子里烙上了对企业、政府、祖国合理信赖与无私奉献的忠诚。这确实不应当怪咱们。要怪就怪不懂法吧！书归正传：
1995年1月1日起施行的《劳动法》第二十六条规定有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整机床改造培训班岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。第二十八条规定，用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。
这里需要补充说明两个概念：
（一）“客观情况”：《劳动部关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明》第二十六条第四款规定，本条中的“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况。
（二）“应当依照国家有关规定给予经济补偿”：指的是劳动部颁发的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（以下简称《补偿办法》）。
由此可见，对大连而言，搬迁和改变企业所有制性质为“民营”，即是“客观情况发生重大变化”，又是用人单位可以约定解除劳动者劳动合同的法定违约情形。当然要依据《补偿办法》第八条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法