引用

的

引用

 

 施工企业工程款的清欠，一直是建筑施工工作中的热点和难点问题。可以说，每个施工企业在清欠过程都会遇到很多法律问题，能否把握清欠工作中的这些法律问题特别是法律热点问题，将直接影响工程款清欠的效果。

　　一、诉讼时效

　　工程款超过诉讼时效，施工企业将丧失胜诉权，对方可以此为由拒付工程款。工程款追索的诉讼时效为2年，从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。如果主张预付款或进度款，则从合同约定的应付款之日起算；如果主张结算款，则从结算之日起算。很多工程竣工后远远超过2年未拿回工程款，如果尚未结算，则诉讼时效还未起算，施工企业的工程款仍受法律保护，如果在2年前就已完成结算，发包方一直拖延不付，则已过诉讼时效。

　　工程款追索的诉讼时效为2年，这是一般原则，特殊情况下诉讼时效可以延长。{dy}种情况，在诉讼时效期间的{zh1}六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因xx之日起，诉讼时效期间继续计算。这要保留不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的相关证据。第二种情况，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。这种情况十分普遍，施工企业在诉讼时效即将届满时，应当提起诉讼，或者向对方提出付款要求，或者与对方达成新的还款协议，这样2年的诉讼时效就会重新计算。

　　　二、建设工程价款优先权

　　工程款优先于银行的抵押权，发包方不能按合同支付工程款，经催告，施工企业可以申请人民法院拍卖在建工程或已完工工程，拍卖所得优先支付给施工企业。但建设工程价款优受尝权从竣工之日（已完工工程）或约定竣工之日（在建工程烂尾）起必须在6个月内行使，且不得对抗已付清大部分房款的消费者。因此，当发包方出现财务危机，诉讼难以避免时，施工企业应当在6个月内及早向发包方主张工程款，否则工程款优先于银行抵押权的权利就不复存在，施工企业很有可能打赢了官司拿不到钱。

　　现实中，发包方受银行的压力，要求施工企业作出放弃建设工程价款优受尝权的承诺，以保证银行xx的{jd1}优先权。施工合同将结算时间约定为竣工验收合格后6个月以上，也将使建设工程价款优受尝权名存实亡。此类问题施工企业更应慎重。

　　三、工程款结算

　　工程款结算是施工企业工程款清欠的核心环节，也是发承包双方的争议焦点。施工企业在清欠时应注意以下要点，{zd0}化的维护企业利益。

　　1、施工合同价款确定方式

　　施工合同价款确定有三种方式，即固定价格合同、可调价格合同和成本加酬金合同。固定价格合同又分为固定总价合同和固定单价合同，又称包干价合同，施工企业承担较大的风险，比如，2003年下半年的建筑材料价格大副上涨以及今年电线价格的上涨等市场价格波动给施工企业带来的影响是十分严重的。当然也有对业主不利的情况发生，有业主向我咨询这样的问题，一个固定总价合同，经结算审计原来的定价高了许多，能不能按实结算？我问他，如果经结算审计原来的定价低了许多，施工单位要求按实结算，你同不同意？业主无语。目前大量合同采用可调价格合同，工程款按实结算，建筑材料价格按施工期间信息价的平均价调整计算，这类合同风险较小，也比较公平。成本加酬金合同市场上很少采用。总之，不同的施工合同价款确定方式，直接决定工程款的结算。施工企业应在签约时明确施工合同价款的确定，以免结算结算时发生争议。

　　2、预算定额

　　
　　争议的焦点是项目合同约定适用"现行定额"，如果发包方与承包方在合同中明确约定了定额标准，而定额并不是强制执行的法律法规，根据合同法的意思自制原则，应当适用合同约定的老定额结算工程款。

　　3、计价方法

　　现在大量的施工合同都按浙江省94定额"直接费+%综合费"的形式约定工程款的计算方法。但是经常因为表达不明，结算时容易发生争议，工程款数额也可能会有天壤之别。有的合同把"直接费"写成了"直接工程费"，把"综合费"写成了"管理费"，结果争议就产生了，按照浙江省94定额，"直接费"就是指人工费、材料费、机械费，"直接工程费"却包含直接费、其他直接费、现场经费。'综合费"包括了间接费（企业管理费、财务费和其他费用）、税金和利润，而"管理费"最多指现场管理费和企业管理费，既然按浙江省94定额，"管理费"的计取标准明确了，诸如其他直接费、财务费、税金等其他费用就应该按94定额计算，如此，争议发生了。而按照2003定额，上述名词的含义又是不同的，不讲清楚问题必然很多。还有，2%的社会保险费计取问题，合同约定施工企业不计取社会保险费，则结算时不得不计取，但是如果合同没有约定呢？按照省建设厅文件，2%的社会保险费应当作为工程成本由发包方支付。

　　笔者代理了这样的案件，某施工分包合同约定的计价方法为："直接费按浙江省94预算定额，综合费小高层按二类、多层按三类，取费下浮10%，税费公司统一交付。"结果发包方认为：取费下浮10%是指总价下浮，税费公司统一交付是指总价下浮后，再由施工方承担税费。而我方认为：取费下浮10%是指综合费下浮，综合费包含了税费，这下浮掉的10%综合费，就是交给公司的税费和管理费，发包方要扣两次税显然没有道理。这样，仅这个争议就在200万元以上，施工企业有这样高的利润吗？

　　4、材料价差

　　目前全省材料价差的习惯调整方法为：材料结算价格、结算价格指数应以合同工期前80%的各月份内发布的市场信息价为基础，按算术平均法计算出单项材料结算价格，结算价格指数。但是，现在常见的问题是，本来10个月可以完成的工程，因为业主不按时支付工程进度款，结果做了20个月；本来工程早就可以竣工验收，因为业主拖延验收，工期被拖了6个月。在被拖延的这10个月或6个月里，材料价格下跌了，按整个工期一平均，施工企业不划算了，怎么办？根据浙建定 [1993]181号《浙江省建筑安装材料预算价格动态管理实施办法》，施工企业可以原合同工期内的市场信息价的平均价进行结算。工期延误的责任在业主，由过错方承担责任，这样处理也符合合同法的规定。

　　5、黑白合同

　　根据招投标的结果签订的施工合同就是"白合同"，改变招投标结果所签订的合同（大多以补充协议的形式出现）就是"黑合同"。根据{zg}人民法院的规定，黑白合同的实质性内容（合同价款、质量、工期）不一致的，{zh1}以"白合同"为准。比如，"白合同"

　　约定的合同价款为：{bfb}直接费+24。5%综合费，"黑合同"修改为：{bfb}直接费+6。5%综合费，结算时发包人就得按"{bfb}直接费+24。5%综合费"付钱。施工企业在清欠中不要轻易放弃这个权利。

　　6、以"送审价"为准结算工程款

　　施工合同中如果约定"发包人在收到竣工结算文件后28天内进行审核，逾期不答复的，视为认可竣工结算文件。"或者"发包人在收到竣工结算文件后28天内审核完毕，逾期视为认可竣工结算文件"的，根据{zg}人民法院的规定以及建设部第107号令《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》规定，施工企业有权以" 送审价"为准结算工程款。

　　四、工程款利息

　　发包方拖欠工程款就应该支付工程款利息，因为工程款利息是法定孳息，只要存在工程款，利息就随之产生，发包方在支付工程款的同时必须将相应的工程款利息一并支付给施工企业，而且不论施工合同是否有效。《{zg}人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类xx利率计息。工程款拖欠利息从应付工程款之日开始计算，　当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

　　五、违约责任

　　根据《建设工程施工合同》（示范文本）通用条款的规定，发包方不按约定支付工程款，属于违约行为，应承但工程款利息和违约责任，违约责任在专用条款约定。如果合同对违约责任进行了约定，施工企业不但可以得到违约金，还可以得到工程款利息。那种违约金和工程款利息不可兼得的观点是错误的，因为违约金是用来赔偿损失的，而工程款利息是工程款本身产生的法定孳息，它本来就是施工单位的，应和工程款一并归还。工程款利息并不是施工单位的损失，不属于违约责任。

　　目前大量施工合同都没有约定发包方不按约定支付工程款的违约责任，相反却都约定了工期延误的违约责任，即工期罚款，1000元/天，2000元/天，甚至有3万元/天。施工单位清欠时遇到{zd0}的风险就是工期延误的违约责任。笔者遇到过这样的案件，施工单位起诉发包方280万工程款，发包方反诉施工单位 300万工期罚款，发包方的意图很清楚，为什么不给钱？扣掉工期罚款你还欠我20万嘛！好在我方有充分证据证明工期顺延的事实，否则，休也！施工企业一定要有证据意识，平时就要搞好签证，收集好相关资料。

　　关于工期顺延的资料包括：（1）开工报告，竣工报告。现在很多项目有开工报告，没有竣工报告，这下好了，发包方和你计算工期就算到竣工验收合格之日。如果工程竣工后，两个月才竣工验收，岂不多了两个月的工期罚款。（2）顺延工期的签证。非施工方原因导致工期延误，发包人应予签证。现在的普遍问题是发包人不给施工单位签证怎么办？根据《建设工程施工合同》（示范文本）通用条款的规定，发包人代表或监理工程师在收到施工单位要求顺延工期报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。很多施工企业不好意思提交要求顺延工期报告，结果结算时发包人罚你工期罚款没商量。（3）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件的证明。（4）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行的证明。（5）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行的证明。（5）设计变更和工程量增加的证明；（7）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时的证明。（8）不可抗力的证明。（9）业主另行分包项目未按时完工影响施工方按期竣工的证明。

　　六、保修金

　　大部分工程都要预留保修金。很多合同都约定："保修期满，保修金退清"。殊不知，这样的约定等于保修金永远退不清。《建设工程质量管理条例》规定基础设施工程和房屋建筑的地基基础和主体结构工程的保修期为设计文件规定的合理使用年限，即终生保修，要退回全部保修金，岂不要等三五十年。

　　实际上，根据建设部《建设工程质量保证金管理暂行办法》规定，保修金又称建设工程质量保证金，是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。显而易见，保修金的退还期限最长不应超过2年为宜。发包方在2年内退还保修金，施工单位仍承担保修责任，保修金并不是施工单位承担保修责任的{wy}保证。很多施工企业长年拿不回保修金，与对这个问题的理解不准确有关。