拆迁“合法性”危机
　　我国房屋拆迁制度始于20世纪90年代初，1991年出台的《城市房屋拆迁管理条例》主要目的之一是为配套《城市规划法》的实施，其指导思想是要通过旧城改造房屋拆迁，改善城市居民的住房条件。当时的城市建设主体都是单一的国有单位，拆迁也以政府主导，并不区分涉及公共利益和非公共利益的拆迁。中国政法大学民商经济法学院院长王卫国介绍，根据1991年的《城市房屋拆迁管理条例》的规定，城市房屋拆迁必须有利于城市规划和城市旧区改建，被拆迁人必须服从城市改造，在规定的期限内完成搬迁。也就是说，在房屋拆迁关系中，被拆迁人只是义务主体。条例确立的拆迁模式是，建设单位向政府申请拆迁许可，获批后实施拆迁，发生纠纷由政府裁决；被拆迁人拒绝拆迁的，实行强制拆迁。政府在其中充当的角色混杂，既是拆迁许可者，又是争议裁决者。
      1994年的“房改”以及当年出台的《城市房地产管理法》，使中国的城市建设和房地产的市场化启幕。而该条例尽管在2001年作过修改，但基本理念和模式没有改变。这种不区分公益和商业拆迁，政府角色失当的拆迁模式，逐渐成为拆迁矛盾的根源。按照法理，拆迁房屋的前提是征收，政府要先把土地使用权收回，再转让给建设单位，但现实是，政府批准了建设单位的拆迁申请后，即退居幕后，建设单位成了拆迁主体。在“重庆xx钉子户”事件中，开发商先是和政府有关部门签订了相关土地的有偿使用合同，缴纳了土地出让金，获得了相关批准文书和拆迁许可证，而此时被拆迁人尚拥有合法的土地使用权，政府实际上是把同一块土地“一女两嫁”。建设部法律顾问、中国社会科学院法学研究所民法研究室主任孙宪忠曾参与草案的讨论。他接受《财经》记者采访时说，城市拆迁一般存在四层法律关系。{dy}层是，政府提前收回土地使用权，和业主之间发生的法律关系；收回之后，政府又将土地使用权出让给开发商，政府作为土地所有权人和开发商作为新的使用权人，形成一层新的法律关系；第三层法律关系是，政府收回土地使用权后，对业主享有所有权的地上建筑物的赔偿和补偿关系；第四层则是政府对公民所承担的包括居住等社会保障义务的关系。宪忠说，过去的情况是，政府通过“经营土地”，在第二种法律关系中获得高额土地出让收入，而把自己在{dy}、第三、第四层法律关系中承担的义务，都转移给开发商承担，而开发商为了追求利润，往往尽可能降低责任，并且把负担转嫁到房价里，造成房价不断高涨。这种角色的错位往往给公众一种政府部门和开发商存在“合谋”的感觉，加上腐败因素的存在，王卫国教授总结说，拆迁法规不健全、程序不平等、补偿不公平、强拆不文明，导致这一领域多年来矛盾丛生。北京才亮律师事务所律师王才亮引用国务院有关部门的统计说，国家信访办从2003年到2006年接待的上访人数当中，有近40%涉及拆迁，而在建设部这个比例甚至高达70%到80%。中国政法大学的费安玲教授说介绍，从2003年到2006年，国务院办公厅、国土资源部和建设部等部门多次发布紧急通知，要求处理好土地征收、城市拆迁中的有关问题，“这种紧急通知平均每6个月发布一次，说明了问题的严重性。”
                                                   政府角色重新定位
　　2007年出台的《物权法》将改变这一状况。该法第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收单位、个人的房屋及其他不动产应当依法给予拆迁补偿、维护被征收人的合法权益，征收个人住宅的还应当保障被征收人的居住条件。”据此，国务院2001年公布的《城市房屋拆迁管理条例》，因与《物权法》抵触，将要停止执行，而各界呼吁制定的《征收征用法》尚未进入立法计划。为此，去年8月十届全国人大常委会第29次会议上通过《城市房地产管理法修正案》，规定：“为了公共利益需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。”这一规定授权国务院就征收国有土地上单位、个人房屋与拆迁补偿先制定行政法规，暂时缓解了现实所迫的“拆迁合法性危机”，但是，在此前就由建设部起草的“新拆迁条例”，却迟迟未见出台。王才亮说，由此形成了法律上的真空，“过去拆迁管理较规范的地方已基本停止拆迁活动，而过去违法拆迁活动猖獗的地方则更为混乱，人身伤亡和财产侵权事件有增无减。”据新华社报道， 2007年 12月14日召开的国务院第200次常务会议上，《国有土地上房屋征收与拆迁补偿条例(草案)》是{dy}项议题。会议认为，这个条例直接关系人民群众切身利益，要求有关部门广泛听取意见进一步修改后，再次提请国务院常务会议审议，然后公开征求群众意见，再由国务院决定公布施行。温家宝总理说：“这样做，用的时间长一些，但这是对国家、对人民负责。”了解立法进程的人士透露，该条例在立法程序上备受质疑，草案从撰写成稿到提交审议都保密甚严，与此利益息息相关的广大人民群众无从了解草案内容，也不能正常表达意见。而草案内容存在很多问题、争议较大，是未获审议通过的主要原因。
据了解草案内容的地方建设系统官员介绍，“新拆迁条例”立法是根据《物权法》在原条例的框架基础上进行的，将在公共利益界定、征收程序、低收入家庭居住条件保障、非公益性拆迁等方面做出明确的规定。修订后征收拆迁的要素是 “公共利益，政府征收，管理实施分离，合理安置，充分补偿，依法运作”，变化主要有三个方面，一是只有因公共利益才能对企事业单位及个人房屋进行征收和拆迁；二是拆迁的主体变化，政府是征收及拆迁的{wy}主体，过去那种开发商因商业利益而进行的拆迁被排除；第三，关于征收拆迁的决策、补偿等程序也将随之产生变化。
      十一届全国人大代表、中国人民大学法学院院长王利明在“两会”期间接受《财经》记者采访时也表示，《物权法》把拆迁定义为征收行为，以政府为实施主体，符合立法的本意。
曾参与“新拆迁条例”草案讨论的中国政法大学副校长马怀德也向《财经》记者证实，按新条例的规定，出于公共利益的需要，政府要先征收房屋、收回国有土地使用权，再进行拆迁补偿，拆迁由原来的拆迁人、被拆迁人和政府的三方关系，变成政府（征收人）和被拆迁人的双方关系，性质上也由原来包括行政和民事的法律关系，变成单纯的行政法律关系。
马怀德说，这种定位的好处在于，政府的拆迁作为一种行政行为，特别是涉及到公共利益和老百姓的财产权利，必须履行一般的行政程序所确定的基本义务和规则，比如事先告知、听取意见、必要的时候召开座谈会、听证会，做出征收决定要公平合理的补偿，发生争议的情况下，被拆迁人可以寻求行政复议、行政诉讼等救济渠道。但是，对于涉及非公共利益的拆迁，条例是否调整，存在很大争议。按前述建设系统官员的说法，新条例在非公益性拆迁方面有明确规定。王才亮也透露，此前的《国有土地上房屋征收与拆迁补偿条例(草案)》几乎成为《城市房屋拆迁管理条例》的“翻版”，不仅涵盖征收，还意图涵盖非公共利益的拆迁。而孙宪忠表示，这个问题目前并不明确。中国政法大学教授赵红梅把争议的双方称之为“变革派”和“改良派”。“变革派”的观点较为盛行，他们主张区分界分公共利益与非公共利益，将政府的土地征收权严格限定在“公共利益”目的上，除此之外的拆迁，通过市场交易方式，由用地方和土地使用权人或所有权人的自由契约解决，这种模式甚至应该涵盖对农村土地的征收。
王卫国就认为，如果不是基于公共利益，就不能适用《物权法》第四十二条，不能由政府进行征收，实质是一种不动产所有权和城市土地使用权的转让，属于民事行为，应当由交易方之间通过协议进行拆迁补偿。而“改良派”则把改革的重点着眼于在拆迁程序的规范、补偿标准的合理以及补偿安置操做方式的完善等方面。马怀德认为，不涉及公共利益的拆迁，按照物权法规定，政府肯定要退出，需要双方协商，可以参考新条例但是不适用新的条例。王利明则表示，在中国目前的制度条件下，纯商业开发式的拆迁如何进行，依然无法撇开政府职权的制约。因为目前中国的土地一级市场是由政府垄断的，而且商业开发启动前，必须获得政府的规划许可和相关审批，开发商自己进行土地收购和拆迁，一是交易成本大，二是能否获得政府的项目审批不确定，因此这种模式在中国很难做到。他建议将所有拆迁都纳入整体规划，政府统一规划、征收，组织拆迁、补偿，完成之后政府供地。
        美国加州伯克力大学中美战略合作中心（CRC）研究员周大伟也认为，“城市规划永远是政府来管的，不可能通过民事契约来解决城市规划问题。政府拥有{zh1}的强制权。”
                                                                  共利益界定之争
         政府供应的土地可能被用于商业开发，是不是说{jd1}不涉及到公共利益，是一个复杂的问题。王利明说，其实，在物权法制定过程中，这个争议就十分激烈。当时很多意见认为，为了防止公共利益这个旗号在征收、征用和拆迁被滥用，应当对公共利益下一个明确的定义。
王利明说，这在立法上很难准确定义，因为公共利益概念本身具有概括性、开放性和变动性，具有一定程度的不确定性和主观性，而且具有分层次性。因此《物权法》没有具体下定义，而是对征收、征用的具体条件以及必备程序作出规定。他认为，法律上可以给出一些指导性的意见，通过司法个案裁决的办法来确定公共利益的内涵。“新拆迁条例”作为物权法的下位法，对有对“公共利益”进行界定的必要。据悉，在去年七月左右的征求意见搞中，有一个条款通过列举加兜底条款的方式界定了属于公共利益的事项，包括：
一、国家机关办公设施建设和国防设施建设；
二、城市基础设施建设；
三、xxxx扶持的能源、交通、水利等基建设施建设；
四、教育、科学、文化、卫生、体育等社会公用和社会福利设施建设；
五、环境与资源保护、文物保护以及防灾减灾等社会公益项目建设；
六、保障性住房建设；
七、国务院或者省、自治区、直辖市规定的其他社会公益项目建设。
这一界定的范围同土地管理法中土地划拨的事项基本相同。但是，后期的草案中，将“旧城改造”纳入“公共利益”的主张占据主导。这种取向遭致很多意见反对。王才亮曾在去年10月底通过全国律协向国务院法制办提交了一份《关于房屋征收制度的九点建议》。他表示，过去拆迁引发矛盾的根源之一，就是对“公共利益”范围的过度扩张，很多地方政府以“旧城改造”的名义“经营城市”。如果条例再将其纳入“公共利益”，将使各种夹杂“私货”的“公益”更容易“登堂入室”。其实，这一争议在2004年8月修改《土地管理法》时已经明确。该法第58条的规定，将“为公共利益需要使用土地的”与“为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的”作为并列事项。王才亮建议，应该严格地对公共利益进行界定，其范围至少应与《划拨用地目录》相一致，还应该增加排除性的条款，即将商业开发之类的争利行为和为特定人牟取利益的行为排斥在外，坚决排除来自利益集团的不正常影响。孙宪忠也明确反对将“旧城改造”纳入“公共利益”。他同时提醒，要区别政府利益和公共利益，“政府作为法律上的团体，是有自己的私益的。我们过去的法律文献和教科书都当然地认为公共利益自然由政府代表，实际上公共利益和政府利益事实上是两回事。杰弗逊有句名言，‘人们千万不要相信政府能自然而然代表老百姓的鬼话。’很多地方政府为什么特别喜欢搞城市拆迁，拆迁后它经营土地。”马怀德表示，旧城改造如果确实能够达到改善低收入人群居住条件，属于一种公共利益，改造中需要配套一些商业设施，某种程度上商业利益是融在公共利益之中的。
王利明认为，关键的是在“新拆迁条例”明确解决有关公共利益争议的程序。过去的拆迁是由开发商主导、政府裁决，现在政府本身是当事人，它的行政裁决权被取消了，需要一个专门的争议程序来解决，必须发挥司法途径的作用。王卫国认为，解决拆迁问题应该建立四个程序，包括公共利益认定程序，建设规划审批程序，对土地使用权和房屋的征收程序，{zh1}是拆迁程序。对每个环节，都应该制定相应的司法救济程序。而王才良则提出，法律应该尽可能明确界限，防止各种扩张性的解释，鉴于司法独立难以保障的中国国情，不能过多地指望地方法院在个案中的界定。
　　                                                        合理补偿的天平
       “新拆迁条例”的另一个关键问题涉及补偿标准。据前述建设系统人士的说法，新条例关于征收拆迁的补偿标准不会有大幅度的提高或结构性改变，仍将在以前的补偿政策基础上执行，并且，违法违章依法将得不到补偿。王才亮介绍，在2001年《房屋拆迁管理条例》修改之前，拆迁补偿是以安置为主。但之后的改革实现了按市场价以货币补偿为主的制度，按照被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积，经过资产评估确定补偿金额，拆迁人不再有保障被拆迁人居住的义务。这种做法上去似乎很公平，但实际操作上却大为走样，开发商并不愿意实实在在地按房屋的市场价补偿，在评估机构的帮助下从中牟取了暴利。王卫国则认为，过去的货币补偿实际上是“只补房不补地”，只针对房屋的价值，不针对土地土地使用权的价值。而且，过去的补偿主要是法定补偿，没有采取市场化的措施，相比近年来高涨的房价，补偿标准显得过低。《物权法》第121条规定，在征收时对用益物权要给予补偿。王卫国认为今后在拆迁中对土地使用权应该补偿。王利明表示，《物权法》规定的是“合理补偿”的标准。合理补偿实际上是“充分补偿”和“公正补偿”，意味着应当充分参考市场价格。因为征收与作为市场交易的买卖{zd0}的区别仅在于，被征收方负有类似于强制承诺的义务，其他方面应无实质性差异。在市场经济条件下，对征用后的补偿xx采用国家定价不具有充足理由。他同时强调，合理补偿主要还是指直接损失的补偿，不应当包括间接损失，不能按照侵权法上的xx赔偿原则来进行赔偿。王利明建议在“新拆迁条例”把物权法确立的补偿原则具体化，要确立保障被拆迁人的居住条件这个补偿规则，“拆迁后至少不能比原来的居住条件更差，。”至于产权调换还是，货币补偿，两种方式都是可以采用，一般情况下应当允许被拆迁人进行选择。而王才亮建议补偿方式应以安置（产权调换）为{sx}，以保证被征收人的居住条件。货币补偿则取消过去通过评估确定补偿价格的方法，而以被征收房屋同一区位的新商品房售价作为的基准价。而对特困人群要在补偿中予以特殊照顾。这种思路在近年已有很多范例，比如2004年南京推出的“市场加保障”的拆迁新政，以及2005年开始的东北棚户区改造中的“拆一还一，住房保障”，核心都在于保障被征收人的居住条件。而孙宪忠则透露，补偿标准中争议比较大的问题还包括如何处理对一般性居住房屋和经营性用房的补偿差别。他认为应该区分对待，比如重庆“钉子户”事件中，{zh1}的补偿额，如果按照一般性居住房屋标准，补偿远远超标了，但它原来是一个生意火爆的火锅店，不提高补偿难以弥补其损失。王才亮表示，经营性用房在实践中主要有两类情况的争议比较大，一个是对“住改非”（住宅房屋用作经营）的补偿，另一类是对企业的工业用房（地）和办公用房的补偿。过去对企业用地的拆迁补偿，仅包括停产停业等损失，忽略了被拆迁企业的再生产与发展等问题，补偿费用远远低于企业的实际损失。他建议条例中明确对企业的征收应当优先考虑企业的再生产和发展，尽可能在本地区做出妥善安置。在货币补偿的方案中，应当将被征收土地的拍卖收入全部或按合理比例返还给被征收企业，以补助被征收企业的异地安置费用和因拆迁造成的各种损失和费用。而对于 “违章（法）建筑不予补偿”的规定，王才亮认为，过去拆迁中这种做法引发了很多矛盾和冲突，新条例应当吸取教训，不能不区分具体情况而“一刀切”，特别是在政府本身掌握“违章（法）”认定权的情况下，应当将对违章（法）建筑的界定和处理明确纳入《行政处罚法》的调整范围，严格界定“违章（法）”，规范征收行为。
        此外，新条例的适用范围依然延续《城市房屋拆迁管理条例》的格局只调整城市规划区内的征收和拆迁，并不包括农村集体土地的征收和拆迁。王才亮认为，随着《城乡规划法》打破过去城乡二元的规划设计，在征收和拆迁上还保持对国有土地和集体土地人为分割的做法，已不合适宜。但是，有分析者指出，正如不动产登记立法中，房屋登记和土地登记受制于建设部门和国土部门之间的部门利益博弈而被人为割裂一样，对农村和城市的征收和拆迁补偿立法上，也将会是“各走各路”。据悉，关于农村集体土地的征收和拆迁问题，国土资源部也正在起草相关法规，目前已经形成草案的初步文本，但还没有进入提交国务院法制办审查阶段。由于涉及失地农民权益补偿和“小产权房”处理等棘手的问题，该条例的出台或将更为艰难。