——对《{zg}人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的理解与适用

    一、建设工程承包人优先受偿权的法律性质

    我国《合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

    该条内容规定了建设工程承包人在发包人逾期不支付工程款的情况下，享有对该建设工程的优先受偿权。所谓优先受偿权，又称优先权，是指由法律规定的特种债权人就债务人的全部财产或特定财产优先受偿的权利。

    这条规定，实际上是确立了承包方对建设工程有留置权。留置权和抵押权一样是合同担保的一种形式，该两者的{zd0}区别在于“在建工程抵押权”是双方当事人自行约定并必须经登记才有对抗第三人的优先权，是基于约定产生的担保物权，即约定抵押权；而“工程价款优先受偿权”是法定的无须履行任何手续的，是法定的担保物权，即法定抵押权。

     二、建设工程承包人优先受偿权的构成要件

    根据《合同法》第二百八十六条和《批复》的规定，并结合有关法律规定，建设工程承包人优先受偿权的构成要件如下：

    1、须建设工程合同所生债权，且为合法有效的债权。但勘察、设计合同中勘察、设计单位与建设单位的债权债务关系，一般不宜按照《合同法》第二百八十六条的规定享有优先受偿权。因为根据立法者的本意,所谓优先受偿权就是为了保护民工的利益,保护弱势群体在施工行业中的稳定性,避免因为拖欠工程款影响了工人的基本工作生活。

    2、须债权人为承包人依建设工程合同实际支付的费用。

    《批复》第三条规定：建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。该条对《合同法》第二百八十六条规定的工程价款作出了界定。

    《合同法》第二百八十六条规定的工程价款是否包括承包人为建设工程支付的垫资款，现在有分歧。一般认为，垫资款应纳入到工程款优先权的范围内。其理由一，虽建设部、国家计委、财政部于1996年6月4日发布《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》规定，严禁承包人垫资承包，{zg}人民法院[2000]民终字第25号民事判决认为，《建筑施工补充协议书》中垫资40万元的约定违反了不正当竞争的法律规定而无效。但我国不是判例法国家，且根据《合同法》第五十二条的规定，合同只要不违反法律、行政法规的禁止性规定，就应当承认其效力。

    理由二，垫资款的有效性已经得到了司法解释的肯定。《{zg}人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类xx利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

    理由三，承包人垫资是建筑行业惯例，也是建筑市场僧多粥少的无奈选择。  

    理由四，《批复》第三条并未将垫资款排除在外。因此，垫资款应当纳入到工程款优先权的范围之内。

    3、须经发包人催告后仍未按照合同的约定支付价款。

    4、须不属于“不宜折价、拍卖”的建设工程。此处的“不宜折价、拍卖”的建设工程，当解释为法律禁止流通的流通物，如公共道路、军事设施、机场、公共图书馆、港口等不能够拍卖，当然也不能成为优先受偿权的标的。

    5、须承包人在法定期间内行使优先受偿权。

根据《批复》第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。这六个月的期间应该为除斥期间，不存在中止、中断和延长的情形。

    三、建设工程承包人优先受偿权的对抗效力。

    1、工程款优先权与一般抵押权的对抗效力

    《批复》{dy}条规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

    法定抵押权和约定抵押权并存时，无论法定抵押权发生在前或在后，均优先于约定抵押权行使。理由一，法定权利应当优先于约定权利。理由二，从法律政策上考虑，法定抵押权所担保的债权中相当一部分是建筑工人的劳动工资，应当优先确保。理由三，建设工程是靠承包人付出劳动和垫付资金清偿发包人的债务，如果允许约定抵押权优先行使，则无异于以承包人的资金清偿发包人的债务，等于发包人将自己的债务转嫁于承包人，违反公平诚实信用原则；理由四，承包人法定抵押权，是法律保护承包人利益而特别赋予的权利，具有保护劳动者利益和鼓励建筑、创造社会财富的政策目的。

    2、工程款优先权与消费者权益的对抗效力

    根据《批复》第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。可从以下几方面理解：

    {dy}，消费者已交付房款，并已办理产权过户登记的情形下，消费者已经取得房屋所有权，就该房屋而言，建设工程承包人的优先受偿权已归于消灭。

    第二，在开发商未交房或虽交房而尚未办理产权过户，但交付了全部或者大部分款项的情形下，该房屋仍属于开发商所有，但建设工程承包人的优先受偿权不能对抗消费者。因为，如果允许承包人行使优先受偿权，无异于用消费者的资金清偿开发商的债务，严重违反特殊保护消费者的法律政策。承包人利益与消费者利益相比较，消费者属于生存利益，应当优先，承包人属于经营利益，应退居其次。

    第三，消费者未交付房款或未交付大部分房款，但已办理了产权过户登记手续或未办理产权过户登记手续的情形下，建设工程承包人的优先受偿权具有对抗消费者的效力。因为，开发商与消费者恶意串通（指未交付房款就办理产权过户的情形），损害承包人的利益，或者为保护承包人的利益不受严重侵害（指交少部分房款，若保护消费者，就严重损害了承包人的利益），此时，承包人的优先受偿权对抗消费者的请求权，也正是利益权衡的结果。

    3、发包人破产，承包人能否享有优先受偿权

    根据《{zg}人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条规定，下列财产不属于破产财产：（四）依照法律规定存在优先权的财产，但权利人放弃优先受偿权或者优先偿付特定债权剩余的部分除外。可见，在发包人破产的情形下，承包人对所建工程享有工程款优先受偿权。

    四、建设工程承包人优先受偿权的行使方式

    根据《合同法》第二百八十六条的规定，承包人对工程款优先受偿权的行使方式有两种：

    1、协议折价。在司法实务中，注意协议折价不得损害其他债权人的利益，否则其他债权人可根据《合同法》第七十四条、第七十五条的规定行使撤销权。

    2、申请人民法院拍卖。与一般抵押权行使的方式不同，即一般抵押权人得向人民法院提起诉讼，而不得直接申请拍卖。建设工程承包人向人民法院申请优先受偿权，须提供证明优先受偿存在及具备执行条件下的证据。人民法院受理承包人的申请后，应当通知发包人，发包人对承包人的优先受偿权没有异议的，人民法院方可对建设工程标的物进行拍卖；发包人对承包人的优先受偿权提出异议的，人民法院应当裁定驳回承包人的申请，由承包人向人民法院提起诉讼，待获得胜诉的生效判决后，再向人民法院申请拍卖。

    五、适用《批复》应当注意的问题

    1、垫资款及利息应当纳入优先受偿权的范围。

    2、装修装饰工程款应当纳入优先受偿权的范围。《{zg}人民法院关于装修装饰工程款是否享有优先受偿权的函复》（[2004]民一他字第14号）认为：装修装饰工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百六十八条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。

 附：{zg}人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复

               {zg}人民法院公告    法释〔2002〕16号

　 《{zg}人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》已于2002年6月11日由{zg}人民法院审判委员会第1225次会议通过。现予公布，自2002年6月27日起施行。

                                                     2002年6月20日

上海市高级人民法院:

     你院沪高法〔2001〕14号《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》收悉。经研究，答复如下：

     一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

     二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

     三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

     四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

五、本批复{dy}条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。

    此复。