债权转让（拍卖）的基本常识

应某公司关于债权拍卖的咨询，端午节期间查了一些资料，照葫芦画瓢。算作学习。

                      一、债权拍卖的意义

     债权拍卖是一种特殊形式的债权转让行为，所以，法律、法规中关于债权转让的规定自然适用于债权拍卖。拍卖成交后，买受人取得了原来属于委托人的债权人地位，获得了xxx务人履行义务的请求权。委托人通过拍卖的形式，快速实现债权变现，节省了xxx权的时间，同时也避免了xxx权过程中发生的费用支出。买受人取得债权后，承担主张债权的全部费用和全部风险，同时也享有主张债权获得的全部收益。债权拍卖同时为民间资本提供了新的投资渠道，由于买受人从自身利益的角度出发必然xxx权人的情况做深入细致的了解，倾注更多的精力，从而增加了实现债权的可能性。我们同时不排除债权人内部和债务人内部熟悉债务本身情况的具体工作人员会对债权拍卖有更大的参与热情。这样就能使债权人更快的卸掉包袱，回笼资金。另外，债权使通过公开竞价的方式转让。可以吸引能够{zd0}限度发挥债务人资产效益的竞买人（这些竞买人一般来说在债务人所在地社会力量较强）参加竞买，符合市场经济资源优化配置的要求。资金有优势，管理有经验的竞买人，可以通过竞买债权的方式，实现对债务人的并购和资产整合，变不良资产为有效资产。同时债权拍卖可以从根本上解决企业发展留存下来的诸多历史问题，为企业发展创造新的机会。还有一种情况就是在债权资产中有一部分并非呆滞坏账。而是由于社会环境等诸多复杂原因形成了债权清欠的“死角”。出现了法院执行难，政府管不了、企业没办法的不正常局面，债权资产拍卖以其社会影响面广，其交易行为的公开、公平、公正。对有钱不还能拖就拖以及可能存在的收回债务中饱私囊的债权人工作人员无疑具有强烈的警示和威慑作用。

                        二、债权的概念

     债权拍卖是近年在我国刚刚兴起的拍卖品种。债权是一种请求权，不对应特定的物。债权拍卖在拍品性质，拍品瑕疵的表现形式，交接方式等方面均与传统的实物拍卖有较大区别。这主要是因为债权是指特定的债权人一方有权请求作为特定的债务人的另一方为一定行为或者不为一定行为的权利，债权是和物权相对应的民事权利。物权是指权利人直接支配特定的物的权利，包括所有权，用益物权和担保物权。一般的拍卖以物权作为标的，包括动产和不动产。在市场经济条件下，人和财产的结合表现为物权。当财产进入流通领域之后，在不同主体之间的交换则体现为债权，主体享有物权是交换的前提，交换过程中则表现为债权，交换的结果往往导致物权的让渡和转移。

                        三、债权的特点

    债权是请求权：所谓的请求权，是指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。债权是典型的请求权。电化公司取得其利益，只能通过请求债务人给付来完成，以何种方式给付则是不确定的。债权人既不能直接支配债务人应给付的特定物，也不能直接支配债务人的人身，所以说，债权同时是一种概括性的权利；债权是相对权：债是特定主体之间的法律关系。作为债权人一方只能向特定的债务人主张权利，也就是请求特定债务人给付。对于债务人以外的第三人，债权人则不能主张权利。因此，债权为相对权或称之为对人权。它区别于物权等以不特定人为义务人的民事权利。债权为有期限权利：一方面，债权都具有请求期限。在请求期限到来之前，债权人不能随时请求债务人履行债务，债务人也不负履行债务的义务。另一方面，债权有一定的存续期限，期限届满，债权即归于消灭。

                           四、 债权的分类

    ①合同之债于法定之债：按照债发生的原因债可以分为合同之债与法定之债。《民法通则》第八十四条规定：债是按照合同约定或者依照法律规定而产生的民事法律关系。合同之债，是指债的发生及其内容由当事人依其自由意思决定的债；法定之债是指债的发生及其内容均由法律予以规定的债。譬如侵权行为之债、无因管理之债和不当得利之债。由此可见，经营过程中产生的合同之债，是可以通过拍卖方式处置的债权。②按份之债与连带之债：对于多数人之债，根据多数一方当事人之间权利义务关系的不同状态，可分为按份之债和连带之债。按份之债，是指债的多数人一方当事人各自按照确定的份额享有权利或者承担义务的债。其中，债权人为两人以上，各自按照确定的份额分享权力的，称为按份债权；连带之债，是指债的多数人一方当事人之间有连带关系的债。而所谓连带关系，则是对于当事人中一人发生效力的事项对于其他当事人同样发生效力。依此规定，梳理债权时，必须要注意自己行使主张的权利中是否有按份之债？对方债务人中是否有连带之债？③可拍卖之债与不可拍卖之债：不是所有的债权都可以拿来拍卖。《合同法》第七十九条规定：债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：1.根据合同性质不得转让；2.按照当事人约定不得转让；3.按照法律规定不得转让。还有一点就是无效合同产生的债权不能拍卖。《合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：1.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2.恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；3.以合法形式掩盖非法目的；4.损害社会公共利益；5.违反法律、行政法规的强制性规定。

《拍卖法》第六条规定：拍卖标的应当是委托人所有或者依法可以处分的物品或者财产权利。第七条规定：法律、行政法规禁止买卖的物品或者财产权利，不得作为拍卖标的。第五十八条规定：委托人违反本法第六条的规定，委托拍卖其没有所有权或者依法不得处分的物品或者财产权利的，应当依法承担责任。由此可见债权从其性质上看是一种财产权利，而只有可转让之债才可以作为债权拍卖的标的。

按照债的性质和法律规定禁止转让的债权，一般是指人身性非常明确的债权，譬如抚养请求权，抚恤金债权、劳动保险金债权，以及人身损害赔偿中的赔偿金和精神抚慰金债权等，这些则不能通过拍卖的方式使债权变现。

                五、《拍卖法》中国有资产拍卖的规定

   《拍卖法》第二十八条第二款规定：拍卖国有资产，依照法律或者按照国务院规定需要进行评估的，应当经依法设立的评估机构评估，并根据评估结果确定拍卖标的的保留价。电化公司的主体性质是国有，其债权需要由评估机构进行评估，并以评估结果确定保留价后方可进行拍卖。这样才能够从程序上和技术上规避造成国有资产流失的风险。

        六、《企业国有产权转让管理暂行办法》中债权转让的相关规定

    根据《企业国有产权转让管理暂行办法》（以下简称管理办法）中对企业国有产权的界定：国家对企业以各种形式投入形成的权益、国有及国有控股企业各种投资形成的应享有的权益，以及依法认定为国家所有的其他权益。国有企业债权无疑是企业国有产权的组成部分。

《管理办法》第三条规定：企业国有产权转让应当遵守国家法律、行政法规和政策规定，有利于国有经济布局和结构的战略性调整，促进国有资本优化配置，坚持公开、公平、公正的原则，保护国家和其他各方权益。债权拍卖是为了更大限度的盘活不良资产，回笼资金。只要遵循公开、公平、公正的原则，合法运作，国家政策是支持并鼓励的。《管理办法》第五条规定：企业国有产权转让可以采取拍卖、协议转让以及国家法律、行政法规规定的其他方式进行。《管理办法》第十三条规定：转让方应当委托具有相关资质的资产评估机构依照国家有关规定进行资产评估，评估报告经核准或者备案后，作为确定企业国有产权转让价格的参考依据。在产权交易过程中，当交易价格低于评估结果的90%时，应当停止交易，在获得相关产权转让批准机构同意后方可继续进行。国有企业的债权转让是国有资产的处置，部分债权几乎已经成为死账，放在账面上可能还是应收款，一旦处置，必然减少原值。虽然处置该债权对企业毫无疑问是一件卸掉包袱，回笼资金的好事情。但是操纵不好的话，就容易背上造成国有资产流失的风险。所以说必须按照国有资产处置的相关规定进行评估、备案、报批后进行公开拍卖，方能确保万无一失。

                 六、债权转让通知是债权转让的生效要件

    《合同法》第八十条规定：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。债权人与受让人订立债权转让协议后，债权人可以随时将债权转让的事实通知债务人。但在债权人未通知债务人前，由于债权转让未对债务人生效，受让人不得对债务人主张权利，更不得以起诉代替债权转让通知，受让人必须在债权人通知债务人后才对债务人享有权利。我们可以注意到，法律对债权转让中规定债权人对债务人的义务xx于通知，而不用征得债务人的同意。法律规定主要是考虑权利主体变化对债务人的利益并没有实质性影响。通知的方式有多种，但必须是能够形成有效证据的通知方式，如果口头通知，一旦债务人不承认，就容易陷入被动。在我们的实践中，债务人很少对通知事实进行签字确认。最稳妥的方式就是公证通知，由公证处出具公证书。同时也可以采取公告通知的形式。

                     七、债权拍卖中应当注意的问题；

    ①是否有因迟延履行合同导致的债权 ？主xxx权人虽然履行了合同义务，但是没有在合同约定的时间内完成，导致债务人有减少债权额的抗辩权，债务人可以主张迟延履行给其造成的损失。②是否有因部分履行合同导致的债权？如买卖合同中供货数量不足，借款合同中未足额发放借款等。在此情况下，债务人同样可以主张因债权人的违约行为给其造成的损失。③是否超过诉讼时效期间？从法律意义上讲，债权一旦超过了诉讼时效，就丧失了胜诉权。即使提起诉讼也得不到法院的支持。虽然债权人可以接受债务人的履行，但是因为欠缺强制性，所以债权实现的可能性大为降低。判断债权是否超过诉讼时效就必须先了解诉讼时效中断的概念。《民法通则》{dy}百四十条规定：诉讼时效因提起诉讼，当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。由中断时起，诉讼时效期间重新计算。如果一直未放弃对债权的追索，一般的催收通知单、还款协议、人民法院的立案证明等，都可以作为诉讼时效中断证据。④债权是否有保证合同、保证合同无效或超过保证期间的债权？在合同中，有担保的情况比较常见。保证担保是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。但是在保证人为国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体、企业法人的分支机构、职能部门等情况下，保证合同无效。保证人只能承担部分责任。这样，债权人实现债权的可能性随之降低。另外，按照《担保法》规定：债权人没有在保证期间向保证人主张权利的，保证人将不再承担保证责任。⑤债权是否有抵押、质押？有没有办理相应的登记手续？抵押，是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行义务时，债权人有权依照规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。根据《担保法》的规定：可以抵押的财产包括：

1.  抵押人所有的房屋和其他地上定着物；

2.  抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；

3.  抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；

4.  抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；

5.  抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；

6.  依法可以抵押的其他财产。有抵押的债权可以就特定物优先受偿，债权实现的可能性增大；

但是，如果债权人与抵押人之间只签订了抵押合同。未向《担保法》规定的登记部门进行抵押物登记的，抵押合同不生效或者不得对抗第三人，无法起到确保债权安全的作用。质押合同未登记的与此同理。

⑥债务人是否破产？根据《破产法》规定，进入破产程序后，所有未完的诉讼程序均中止，已经查封资产的情况下面临与全部债权人平等受偿的风险，而且是在职工工资，税款先进行清偿的前提下，债权往往难以得到全部受偿。

                     八、债权人如何委托债权拍卖

     债权人首先应该是依法成立并存续的主体。债权形成的方式是多种多样的。有原始原始取得的债权，也可能有继受取得的债权，包括基于债权转让、企业合并、继承等原因取得债权。继受取得的债权，必须要核实取得债权的依据是否真实。债权人委托债权拍卖，必须要有主张权利的依据。如：与债务人的合同，债权人已经履行合同的证明文件（例如借款借据，货物发运单等）。没有依据的债权不能拍卖。另外，如果委托进行债权拍卖，除了需xxxx权形成的合法依据，签订《委托拍卖合同》外，还需xxx权买受人签署《债权转让协议书》、并向债务人出具《债权转让通知书》。

                       九、债权拍卖的推介招商

     债权推介的成效直接决定债权拍卖的效果。债权推介应针对债务人的资产特点进行市场细分，并以此为基础灵活选择拍卖推介的渠道和方式。①在债务人拥有土地使用权、房产等其他受众广泛的资产时，可以通过社会覆盖面广的媒介传播，广泛披露拍卖信息。特别是在债务人所在地进行广泛宣传，我们同时可在中国拍卖行业协会的会员拍卖企业中选择债务人所在地熟悉当地情况的当地拍卖企业进行联合拍卖，{zd0}限度的使债权拍卖能够顺利成交；②在债务人主要资产属于专业性强的资产的情况下，应通过行业性或专业性报刊、网站等传播工具，向业内人士和专业投资者充分披露拍卖信息；③在公众对债权拍卖尚不十分了解的情况下，可以采用新闻宣传，召开发布会等形式，吸引社会xx，普及债权拍卖知识，从而达到充分挖掘潜在竞买人，实现债权变现的目的。