前段时间受某国外xx水务集团公司委托，就其竞标西部某市的污水处理特许经营权之合法性出具法律意见，为出具此意见，对相关法规进行了研究，但得出的结论却委实让人失望。 具体情况是这样的，该市拟将其市区的污水处理厂的资产以及污水处理特许经营权打包出让，并进行了公开招标。同时该水务集团对该项目很感兴趣，并通过其在中国的合资公司参与竞标。然而，由于市政府的标价太高，经两次公开招标，皆因竞标者不足三人而废标。于是，该水务集团与市政府进行沟通，希望通过其他的合法方式获得特许经营权。关于特许经营问题，建设部于2004年3月19日出台了《市政公用事业特许经营管理办法》，并于同年5月1日起实施。该办法没有直接规定实行特许经营可以通过哪几种方式，但是第八条似乎暗示特许经营权只能通过招投标的方式授予。有意思的是，该市的《市政公用事业特许经营管理办法》以建设部的规定为制定依据，并且除了规定特许经营可以通过招投标以及法律法规和规章允许的其他方式进行授权外，几乎是原文照搬了建设部的规定。这个“其他方式”看起来像是有突破口，其实等于没说，实际上并没有其他法律法规或规章对特许经营授权方式作出规定，而且这个突破口还存在与建设部规定冲突的可能性。于是，市政府也不知道何种方式为合法，于是，水务集团委托我们就此事出具法律意见，要求我们提出一个合法的方式，并论证其合法性。 这个问题看起来似乎有点荒谬：市政府作为地方性行政法规的制定者，竟然无法确定自己制定的规定的效力如何，需要请律师就此出具法律意见。就我本人的经验来说，在遇到对某个规定不能准确理解的时候通常都会咨询制定这个规定的政府或部门的，现在是反过来了。 经过查阅有关法规才发现，在公用事业特许经营这个问题上立法相对比较混乱。个人感觉，其原因就在于建设部的规定太粗线条，很多实际问题都未能解决，再加上各地方在制定相关规定时也未全部将建设部的规定作为制定依据，导致各地的规定都不一样，在实践中也没有统一的模式。比如在特许经营权的授予方面，天津规定只能通过招投标的方式，济南和深圳等规定可以通过招标、招募以及其他合法方式获取。关于特许经营者转让经营权方面，大部分规定不得擅自转让或不得转让，规定擅自转让的也未明确何为擅自转让，只有一个例外，《成都市人民政府特许经营权管理规定》明确了符合条件的特许经营权可以转让，但须经批准，并且在今年早些时候在四川省国投产权中心公告拍卖了了大邑县自来水生产经营性资产及供水特许经营权，且交易成功。 还有一个问题，特许经营是属于行政许可还是市场行为，目前还没有定论，只有少数地方明确将其定性为行政许可。定性不明的一个后果是无法对特许经营合同双方的法律地位作出界定，致使很难确定双方在合同中的权利义务以及解决争议的准据法。 鉴于以上诸多的不确定性，加之该市规定也未有明确规定，因此我们得出的结论是无法进行判断，进而出具法律意见。无奈之下，我们只能建议由该市的市政府向建设部发出请示，以确定能采用何种合法方式。 继上次出具法律意见书未果之后，客户提出了新的交易结构。由于该污水处理厂在建设部《市政公用事业特许经营管理办法》颁布之前即已建成使用，根据当时的规定以及有关部门的批准，建设方，一个国有独资公司，当然成为该污水厂资产所有人和运营权人，并一直经营着污水厂。但是，该国有独资公司并未被正式确定为特许经营权人，且在建设部以及该市以及该市所处的省有关公用事业特许经营权的规定都未对原有公用事业项目特许经营权的授予作出明确规定。而在其他省市的地方规章中大部分都规定对原有市政公用事业的经营权人可直接授予特许经营权。 有鉴于此，客户以及当地市政府设计了一个新的方案：将国资委在其与客户合资组建的合资公司中的全部55%的股权转让给国有独资公司，使合资公司成为国有独资公司的控股子公司。然后由当地政府直接授予国有独资公司特许经营权，再有国有独资公司将特许经营权转让给合资公司。我们被要求对此方案提出可行性意见。 经过对有关规定的研究分析，我们认为，尽管建设部以及该地省市的有关规定都未对原有项目的授权作出规定，但是，也未明确予以禁止。因此，在获得有关主管部门批准的条件下，直接授权应该不构成对有关法律法规和地方规定的违反。 关于特许经营权的转让问题，有的地方直接禁止转让，如天津，有的地方却规定可以有条件转让，并对转让作出了明确规定，如成都，并且在2009年成都有成功挂牌转让的案例。但是，建设部以及当地省市同样没有具体规定，只是象征性的规定不得“擅自转让”，但对于何为“擅自转让”并未作任何界定或定义。但是，我们认为，既然规定禁止“擅自转让”，则说明并非所有的转让都被禁止。如果该转让获得有权专管部门的事先批准，则不应被认定为“擅自转让”，实际上该地方的市政府和建委都是坚决支持这个转让的，因此批准也不存在问题。据此，我们给出的意见是，该方案在中国法律框架下是合法可行的。在事先获得主管部门批注的情况下，特许经营权的直接授予以及授予后的转让，均不构成有关法律法规以及地方规定的违反。
