上海市{dy}中级人民法院
    刑事裁定书
    （2001）沪一中刑终字第654号
    抗诉机关上海市金山区人民检察院。
    上诉人（原审被告人）秦卫石，男，1962年5月23日生，汉族，出生于本市浦东新区，初中文化，农民，住本市浦东新区龚路镇曙光村秦家宅89号；因涉嫌诈骗犯罪于2001年6月5日被刑事拘留，同月19日被依法逮捕，现羁押于上海市金山区看守所。
    上 海市金山区人民法院审理上海市金山区人民检察院指控原审被告人秦卫石犯诈骗罪一案，于二00一年九月二十一日作出（2001）金刑初字第197号刑事判 决。上海市金山区人民检察院提出抗诉。原审被告人秦卫石提出上诉。本院依法组成合议庭，于二00一年十一月六日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院{dy} 分院指派代理检察员于力出庭支持抗诉。上诉人（原审被告人）秦卫石到庭参加诉讼。现已审理终结。
    上海市金山区人民法院判决认定：2000 年11月，被告人秦卫石化名秦兴石，以虚构的韩丽装饰制品有限公司的名义，向上海舟士塑料厂以明显高于市场价的价格定购塑料窗帘配件，并约定了付款期限。 2001年1月3日，被告人秦卫石从该厂提取价值人民币52，500元的塑料窗帘配件15，000套，将货物用于抵债后逃匿。原判认定上述事实并经庭审质 证属实的证据有，被害单位证人徐卫东的证言及有关书证，证明被告人化名秦兴石以虚构单位的名义，向被害单位订购窗帘配件，提货后未付款也找不到其人；证人 黄忠明的证词，证明被告人秦卫石将骗得的窗帘配件交给证人作为欠款抵押；证人杨建国的证言，证明2001年1月3日秦卫石雇佣其驾驶卡车从被害单位运输窗 帘配件至浦东；上海市价格认证中心金山分部物品财产估价鉴定结论书，证明赃物的价格；送货回单及赃物等，证明被秦卫石从被害单位取得75箱窗帘配件；上述 证据与秦卫石的供述相印证。原审法院根据上述证据，确认被告人秦卫石与被害单位虽未签订书面合同，但就货物名称、数量、价金等均已达成协议，其行为符合合 同诈骗罪的特征，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条{dy}项、第四项之规定，对被告人秦卫石犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千 元。
    上海市金山区人民检察院抗诉认为，原判认定上诉人秦卫石犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但定性不当。其理由：合同诈骗罪侵犯的客体 是国家对合同的管理制度，在客观上xx于在签订、履行合同过程中进行诈骗的行为。从立法者使用“签订”一词的本意来看，合同诈骗罪中的合同应理解为是书面 合同（援引{zg}人民法院刑事审判第二庭庭长张军审编的《刑事审判参考》2001年第4辑第93号案例第24页中“利用口头达成的协议骗取财物一般不构成合 同诈骗罪，而应按普通诈骗罪定罪处罚”一言为证）。上诉人秦卫石骗取被害单位上海舟士塑料厂财物的方法是利用双方口头达成的协议，未以任何书面形式签订合 同，故其行为不符合合同诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪处罚。
    秦卫石上诉认为原判量刑过重，要求从轻处理。
    上海市人民 检察院{dy}分院出庭支持抗诉的意见认为：从设立合同诈骗罪的立法本意应当指的是利用书面合同实施诈骗，上诉人秦卫石并未利用签订书面合同进行诈骗，而仅是 作口头约定，故其行为应当构成诈骗罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，量刑并无不当，惟定性有误，上海市金山区人民检察院的抗诉理由依法有据，建议 予以改判。
    经二审审理查明，原判认定上诉人秦卫石的犯罪事实清楚，证据确实、充分，控辩双方均无异议，本院予以确认。
    关 于本案的定性问题。经查，2000年8月，上诉人秦卫石隐瞒其身份，并利用虚构单位的名义与被害单位订立口头合同，订购8万套窗帘配件。双方就货物名称、 规格、数量、价格、交货日期等款项均达成口头协议。2001年1月3日，秦提取了其中的1.5套后逃逸。其上述行为符合《刑法》第二百二十四条的规定，构 成合同诈骗犯罪。该法律条文规定，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物达到一定数额的行为构成合同诈骗罪。虽然“签订”一词意 指书面合同，但在上述法律条文中，“签订”、“履行”属并例关系，而法律并未对履行行为所依据的合同的形式作出规定，因此被履行的合同可以是口头合同，也 可以是书面合同。被害单位按定作要求完成{dy}批塑料窗帘配件后，上诉人秦卫石按约从被害单位将合同约定的部分窗帘提走，该行为应属履行行为的一部分。因 此，可以认定秦卫石上述非法占有的行为发生在合同履行的过程中。我国合同法第十条规定，口头合同是合同的一种形式。秦虽与被害单位订立口头合同，但双方均 表同意，依照合同法第三十六条规定，其效力等同于书面合同。秦利用上述口头合同实施诈骗，不仅侵犯了他人的财产所有权，也侵犯了国家对经济合同的管理秩 序。此外，在发生法条竞合现象时，按照特别法条优于普通法条的原则，应选择特别法条。综上所述，原判认定上诉人秦卫石的行为构成合同诈骗罪依法有据，定性 正确。检察机关的抗诉意见不予采纳。
    至于上诉人秦卫石辩称原判量刑过重。经审查，秦诈骗数额为52500元，依照刑法第二百二十四条之规定属数额巨大，应当判处三年以上十年以下有期徒刑。秦卫石无其它法定可从轻或减轻处罚的情节。因此，原判依法对上诉人秦卫石判处有期徒刑三年，量刑并无不当。
    本 院认为，上诉人秦卫石以非法占有为目的，冒用他人名义以签订合同的方法，骗取他人财物，价值人民币5万余元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。原判根据本 案的犯罪事实、性质、情节及对社会危害程度等，依法对秦卫石所作出的判决并无不当，且审判程序合法。上诉人秦卫石提出的上诉理由于法无据，不予采纳。上海 市人民检察院{dy}分院支持抗诉的意见亦不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》{dy}百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
    驳回抗诉、上诉，维持原判。
    本裁定为终审裁定。
    审 判 长 于翠英
    代理审判员 郑焯琼
    代理审判员 王列宾
    二00一年十二月六日
    书 记 员 丁 慧