尊敬的审判长、审判员：

   根据庭审查明的事实和相关的法律规定，就上诉人周世照、周世宝、付发友、周先辉等四人（下称农民工）与被上诉人河南豫商宏升劳务有限公司（下称宏升劳务公司）、中国建筑第七工程局（下称中建七局）以及原审被告钟泽伟劳动争议一案，本代理人发表如下代理意见：

一、上诉人与宏升劳务公司之间已经建立事实劳动关系，事实清楚，法律依据充分，依法应予确认。

1、根据劳动和社会保障部2005年颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》{dy}条规定，认定存在劳动关系关键看是否具备以下三个要件： (一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳 动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，宏升劳务公司和上诉人方都符合法律规定的主体资格；宏升劳务公司制订了严格的钢筋工管理制度，见上诉人 发放员工手册，从事有报酬的劳动，且该劳动是宏升劳务公司业务的重要组成部分（见中建七局与宏升劳务公司签订的《劳务分包合同》）。双方虽然没有签订劳动 合同，但劳动关系成立。

2、根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条关于认定双方存在劳动关系的参照凭证的规定，上诉人提交了宏升劳务公司的员工手册、工作证、宏升劳务公司经理的录音材料（录音中明确承认几名农民工的工作证和员工手册是由宏升劳务公司发放，并承认农民工在工地上干活）、其他人员的证人证言等，这些证据足以证明了农民工和劳务公司之间存在事实上的劳动关系。

3、无论上诉人农民工与包工头钟泽伟之间是什么关系，都不能切断上诉人与宏升劳务公司之间已经建立的事实劳动关系。劳动和社会保障部2005年12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本 案中，如按照宏升劳务公司所述，其已经将钢筋工劳务工程分包给了包工头钟泽伟，由于自然人钟泽伟不具备用工主体资格，所以应当确认由被告宏升劳务公司承担 用工主体责任。此处的用工主体责任并非是一般民事上的雇主责任，而是劳动法和劳动合同法中的用人单位应承担的责任。这是典型的逻辑三段论，大、小前提具备，结论顺理成章。

4、 如果认定农民工与宏升劳务公司之间不存在劳动关系，将得出农民工不是劳动者，不适用劳动合同法的荒谬结论。本案的整个链条中只有四方主体。总包单位中建七 局将项目的全部劳务承包给了宏升劳务公司后，只对劳动者劳动进行监督，不再具体管理，因此农民工和中建七局之间不存在劳动关系；“包工头”钟泽伟不具有用 工资质，不能作为用人单位。所以在建筑领域，农民工和谁都扯不上劳动关系，就不存在适用《中华人民共和国劳动合同法》的问题。这样便给建筑领域的企业释放 一种信号，即只要各方都不与农民工签订劳动合同，就可以规避了《劳动合同法》，不仅用工成本下降，而且风险责任也大大降低。这不仅不利于促进用工单位的合 理用工，而且会导致劳资双方权利义务的畸轻畸重。

5、农民工也是劳动者，同样应当适用《劳动法》和《劳动合同法》规定。劳动部和建设部在2004年联合发布《关于印发<建设领域农民工工资支付管理暂行办法>的通知》中第十八条明确规定“农民工与企业因工资支付发生争议的，按照国家劳动争议处理有关规定处理”。劳动和社会保障部、建设部、全国总工会在二○○五年就已经发布的《关于加强建设等行业农民工劳动合同管理的通知》，2010年1月26日，人力资源和社会保障部下发《关于开展2010年农民工劳动合同签订“春暖行动”的通知》，要求到今年5月中旬，全国范围内城镇以上企业农民工劳动合同签订率达到90%以上。可见，国家的法律法规、规章政策等早已经规定的很明确，农民工也是劳动者，用人单位，尤其是建筑领域的用人单位没有同农民工签订劳动合同已经构成违法。

二、中建七局作为工程总承包单位，在工程承包和工资发放过程中存在重大过错，依法应对农民工单倍工资部分承担连带责任。

1、中 建七局承建水利厅工程项目后，将劳务承包给宏升劳务公司，宏升劳务公司又违法将其中钢筋工程劳务承包给钟泽伟，中建七局对此事实明知却不予制止，具有明显 过错。中建七局称对劳务工程违法再次分包不知情是不成立的。其一方面说不知道钟泽伟是“包工头”，另一方面又称为了保证工资能发放到工人手中，特地让钟泽 伟写了保证书并交了2万 元保证金，其辩解前后矛盾，不能采信。根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用 工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资的连带责任”的规定，中建七局依法应对上诉人的工资损失承担连带赔偿责任。

2、 中建七局在工资支付过程中存在重大过错。根据《工资支付暂行规定》第六条、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条和第八条等规定，作为有资质的劳 务承包公司，宏升劳务公司应当将农民工工资直接发放到农民工本人手中，严禁发放给包工头或其他不具备用工主体资格的组织和个人，并且应应编制工资支付表， 如实记录支付单位、支付时间、支付对象、支付数额等工资支付情况，并保存两年以上备查。根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第九条“工程总承包企 业应对劳务分包企业工资支付进行监督，督促其依法支付农民工工资”的规定，中建七局有对宏升劳务公司工资支付行为进行监督的职责和义务。本案中，中建七局 称已经尽到监管职责的辩解不能成立。如果已经尽到监管职责的话，为什么会在中建七局承包的工地上出现拖欠农民工工资的情形？！照片和保证书恰好证明了中建 七局没有履行监督责任，而是违法地将钢筋工工资13万多元给了给了包工头钟泽伟，还谈何监管？！正是中建七局这一违法行为，直接导致农民工的合法权益受到侵害。

三、本案没有追加甘世界为被告的必要，也不具备追加甘世界为被告的条件。

首 先，本案属于劳动纠纷，上诉人索要的是工资和经济补偿等，作为自然人甘世界不是本案中适格的当事人。甘世界和上诉人一样，是宏升劳务公司名下钟泽伟班组的 一名普通员工，甘世界只是上诉人进宏升劳务公司钟泽伟班组干活的介绍人，其与上诉人之间不存在劳动关系、劳务关系或其他关系，上诉人也没有向其提供劳动， 甘世界没有向上诉人支付工资的义务。因此，甘世界不符合参加必要共同诉讼的条件，即使能够找到甘世界，其顶多是作为证人出庭，而不能够以被告身份参加到已 经存在的诉讼中来

其次，甘世界已经去向不明，上诉人多次找也没有结果，上诉人钟泽伟提出追加甘世界为被告，却不能说明甘世界的下落，属于追加的被告不明确。

第三，追加被告须有必要的证据。上诉人钟泽伟提出追加甘世界为被告的证据只有一张自己下载的甘世界的身份信息，以及没有任何证据效力的电话录音，而且，申请人利用这些证据所要证明的内容要么是与本案无关的，要么就是在本案中已经查清楚的，其申请追加被告的证据明显不足。

第 四，申请人提出追加甘世界为被告的真实目的只是想拖延时间，逃避责任，同时消耗几位家远在四川农民工兄弟的毅力，妄图使这一恶意拖欠、挪用农民工工资事件 不了了之。试想，如果找到甘世界后，甘世界说把钱又给了张世界、李世界，我们是不是还要追加张世界、李世界为被告呢？显然追加甘世界既没有必要性，也不具 有可行性，不应当追加其为被告。

四、关于工作量和具体数额的说明

1、 双方关于一审法院认定的工作量其实不存在异议。被上诉人一方面称农民工自己记录的流水账簿不能作为证据使用，另一方面又提供了和善良的农民工兄弟记录几乎 一致的工作量（虽然我们认为该份材料不具有证据效力），差别只是工资标准不同。依据劳动争议调解仲裁法及民事诉讼证据规则的相关规定，该证据应当由用人单 位承担举证责任。本案中用人单位并未对此举证，其应当承担举证不能的责任。在此，请法庭从农民工工作的实际出发酌情予以认定。

2、钢筋工工资标准应当按80元/每日认定，并实行同工同酬。上诉人在一审中提交的钟泽伟班组与宏升劳务公司签订的《钢筋工程劳务施工合同》中明确写明是每天80元，且该证据是宏升劳务公司副总经理杨千良提供（该事实在录音材料中有明确记录），依法应予以认定。至于对方提供的空白合同，由于缺乏合同的主要条款，根本无法履行，应属于无效的或没有实际履行的合同，依法不能采信。其次，根据郑州在岗职工月均工资2486元，日均119.348元的统计，农民工兄弟背井离乡，每天连续工作10个小时，冒着生命危险，攀爬数十米甚至上百米高空作业，每天80元的工资标准已经是很低了。第三，企业工资属于岗位工资，不是身份工资，应当根据《钢筋工程劳务施工合同》中确定的钢筋工工资标准，实行同工同酬。

综上所述，四上诉人与宏升劳务公司之间存在事实上的劳动关系，宏升劳务公司应当承担用人单位的责任；中建七局作为工程总承包单位在工程承包和工资支付过程中存在重大过错，应当对四上诉人的单倍工资部分承担连带责任。上述事实清楚，法律关系明确，证据确实充分。恳请法庭支持四上诉人诉讼请求，对这起劳动争议案件作出准确判决，让农民工兄弟早日享受到《中华人民共和国劳动合同法》的温暖和阳光！

    代理人：

                                                                         二〇一〇年三月二十二日