钱卫清：96年娃哈哈和达能中外合资，达能作为控股股东，娃哈哈以它的系列商标作为投资注入到合资公司，双方合作的十年多期间度过了美好的蜜月，双方发展的都很迅猛。06年底，达能派范易谋到亚太地区做总裁，发现娃哈哈有个非合资的系统，而且这个非合资公司每一年十个亿的利润达能无权分享，而在合资公司娃哈哈有却权限分享这个利益。范易谋发现了宗庆后的一系列问题，包括后来所说的三宗罪，然后就提出用40个亿来收购娃哈哈非合资公司51%的股份。当然，一开始就提出的条件，即如果同意，则给宗庆后个人6000万美元的补偿，他继续担任非合资公司的董事长和高管，继续履行达能提供的其他报酬，否则宗庆后就面临着三宗罪，即国有资产的流失、偷漏税、索要商业贿赂等。在威逼利诱下，宗庆后当时答应了，并且双方签署了意向协议。宗庆后回去后与其他股东和职工商量，遭到所有人的反对。于是宗庆后给法国达能发传真，表达了不同意被收购协议的态度……我得出的结论是，在两个重大法律问题上宗庆后没错。{dy}个是商标转让的问题，当时双方合资时约定娃哈哈集团将它的系列商标投资到合资公司，结果商标转让协议未被国家商标局批准，于是双方签了个阴阳合同。在阴合同里把转让的所有意思表示都写在了这个详细的合同里边，将简单的使用商标权的意思写在阳合同里。阳合同是报到国家商标局备案的，阴合同是双方私下约定的。后来我发现这个阴合同实际上是个规避法律的行为，商标的实际所有权并没有转让，仍属于娃哈哈集团。第二个结论…… 

刘俊海：更重要的是双方在96年以前签署的三份重要的协议。一份是合资经营协议，这是经过商务主管部门批准的，据此成立了中外合资公司——娃哈哈食品公司。第二份是注册商标转让协议，第三份是商标许可协议，而且是{dj2}许可协议，{dj2}许可协议下又有一份简单的一份详细的。钱律师之前提到的阴阳合同的问题，我个人认为是详简合同的问题，详细没备案未必是阴的，阴的没见阳光也未必{jd1}无效。合资经营协议是经过商务主管部门批准，意思表示真实，合法有效。正因为这份合资协议创设了娃哈哈集团要以娃哈哈商标一个亿里面的一半5000万作价给合资公司的出资义务，这个义务没有履行，从法理上讲就是瑕疵出资。从合同法上讲，就是违反合同的行为。另外，这一个亿不是都作价给合资公司的，还有5000万是娃哈哈卖给合营公司的。一个是股东的出资行为，一个是独立的商标所有人对受让人之间的买卖关系。这个合同到底是有效还是无效争议非常大。有人认为是有效的，有人认为是无效的。无效的理由是没有经过商标局的核准，所以这个商标转让协议是无效的。有人认为合同有效，注册商标也转移了。这两种观点我都不同意，我的观点是：在商标局没有核准过户之前，这个注册商标的确没有转移，但是商标转让协议已经生效了，没有过户转移说明合同没有履行。按照合同法里违约责任的规定，我个人以严格责任除非不可抗力或约定免责事由，没有履行合同就是违约，并不因为商标局没有核准就说这个合同无效，契约关系和物权、准物权的变动是两个不同范畴的问题。在这个意义上讲，商标转让协议是生效的。第三个协议，毕竟商标转让协议未经商标局核准，双方都不踏实，而且当时去商标局办理手续的就是娃哈哈集团。当时宗老板特别愿意过户到合资公司里去，但是商标局出于别的考虑没有核准。在当时这种情况下，双方为了实现合资的缔约目的，决定采取变通的方式。一方面继续创造条件办理商标过户手续，一方面在商标过户之前，采取一个有相同的法律效果的安排——那就是{dj2}许可协议。这份合同商标局备案了，已经生效并部分履行了。但是围绕这个{dj2}许可协议产生的就是娃哈哈集团还有非合资公司的竞业禁止义务，也就是未经合资公司的许可，任何人包括商标所有权人娃哈哈集团都不得使用这个注册商标。在这种情况下，双方会有分歧。但是我个人觉得这个商标{dj2}许可协议是生效的，总体来看，这三份协议时一脉相承，相互递进，环环相扣的。 

以下如无特别注明，是我的一点看法：

{dy}份协议——合资经营协议，其效力不必多谈。 

第二份协议——注册商标转让协议的效力认定，是纠纷产生的关键问题之一。娃哈哈商标作价1亿，半投资半出售给合资公司，出售商标当然要办理商标权转让手续，以商标权作为出资，按照当时的93《公司法》的规定，也应当办理财产权转移手续。所以虽然对娃哈哈商标的价值两分并且做出不同性质的处理，但向商标局申请办理娃哈哈商标转让手续是必不可少的。 

但商标局在93年时颁发了《关于中外合资企业商标使用问题以及向外方转让商标问题的意见》，称：“为了保护我国民族工商业的合法商标权益免遭损失，我们认为有必要提醒有关地方和部门，对于同外商合资共同使用商标问题以及转让商标问题，要认真研究，慎重处理。商标属于知识产权，所有人有权处理，但由于有的企业缺乏商标知识，将自己很有声誉的商标投入自己难以控制的合资企业，这些商标很快在市场上消失，市场被外国商标取代；有的外商企图购买我具有原产地意义的商标，如“青岛”葡萄酒、啤酒商标，此种情况更应引起重视，以啤酒、葡萄酒为例，其质量、特色主要地由地理环境、自然因素决定，“青岛”这样的标志属于地理名称，如果外国人买走独占，相反我青岛企业永远被排除使用，或者我企业使用还要向外国人交使用许可费，将会产生不良的影响和经济损失，因此，对地理名称或者原产地名称不要轻易转让给外国企业或者外国人，请各地加强商标管理，注意引导企业保护xxxx。” 

这份文件只是一个指导性意见，并非法律规范性质。但当96年娃哈哈集团去办理转让手续时，这个意见言犹在耳，所以结果是转让未获核准，并且是非书面形式的。刘教授认为“导致这个纠纷的始作俑者商标局，如果商标局96年就核准过户了哪至于后来的纠纷啊，当时是口头不同意，现在看来是有法律瑕疵的，这也是后来达能集团决定状告国家商标局的原因。商标局认为最初申请就不是适格的行为，所以答复也不需要书面形式，所以形式不具有可溯性。” 

93《商标法》只规定了转让申请被核准后，应当予以公告。01《商标法》进一步明确了公告的意义在于确定受让人自公告之日起享有商标专用权。但此种“核准”是否是《合同法》44条规定的“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的”一种形式，也许是争议之所在。《合同法司法解释一》9条规定的“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”商标权转让属于私权处分，不需要行政机关批准，商标法也没有规定商标权转让合同必须核准后才生效。行政机关之所以要对商标权转让进行核准，目的在于行政管理上的方便，也是为了进行一种公示。“核准后生效”与“核准后公告，受让人自公告之日起享有商标专用权”无论从语意上还是从法律程序上，都是不同的。借专利法言之，我国对专利的管理比商标要严格得多，以前专利法规定有“全民所有制企业”要转让其“持有”的专利权的，需经上级单位批准，现专利法规定中国单位或者个人向外国人转让专利权的，必须经国务院有关部门批准。而普通的国内专利权转让则只需进行形式审查，办理“著录项目变更登记”，登记公告后受让人始取得专利权人身份。在这一方面，专利局的用语“批准”、“登记”要比商标局的用语“核准”精细得多，规范得多。如果甲将专利权转让给乙，但没有办理著录项目变更手续，其后却说专利权没有转让，并起诉乙侵犯其专利权，我想任何一家法院都不会判决甲方胜诉的。为什么到了商标这里就不一样了呢？如果协议签订后甲方拒不配合办理变更手续，乙可以请求人民法院确认专利权归属，并据此单方向专利局申请变更登记。为什么到这个案件中就行不通了呢？ 

事实上，商标局也不否认“商标属于知识产权，所有人有权处理”，商标局也只能要求“各地加强商标管理，注意引导企业保护xxxx”，而无法限制商标权人转让商标，并且{zh1}商标局的抗辩也只是“认为最初申请就不是适格的行为”，也只能从形式效力上否定娃哈哈集团的申请。因此，正如刘教授所言，该注册商标转让协议应当是成立并生效的，只是由于主、客观条件的限制导致没有履行或者无法履行。但由于知识产权的特殊性，这种无法履行的后果是致命的，相对于本案而言，就是合资公司自始至终并没有享有商标专用权。虽然因转让协议无效或者因转让协议有效但不能履行对合资公司来说，后果并没有什么不同，但对于转让协议的当事人双方法律责任的承担上却有重大的不同。在合同法上可能存在违约行为，要承担违约责任；在《公司法》上要补缴出资。当时有效（1996-3-1～2004-7-1）的《公司注册资本登记管理暂行规定》转让登记手续因不符合法律、法规的规定，未能办理财产权转移手续的，交付该的股东或者发起人应当以其它方式补交数额。补交的数额应当进行重新验证并出具验资报告。所以此时，娃哈哈集团的选择只要两个，要么继续准备文件申请核准转让，要么另行补交出资，否则在合同法和《公司法》上都过不去。 

另需要特别说明的是，商标局以非书面方式不核准娃哈哈商标转让，xx是一个违法行为。现在各方当事人，尤其是娃哈哈集团抓住这个违法行为，当作救命稻草，认为是商标局做出了不予核准商标转让的行政行为。事实上应该是商标局对娃哈哈集团的商标转让申请一直不作为，直到今日。娃哈哈商标的转让虽然没有明确获得核准，但也没有任何一个行政行为决定不予核准。商标局其实是把这个申请一直拖到今天都没有处理。 

第三份协议——商标{dj2}许可协议。该协议有两份，一份是阳的、简单的、比较正规的甚至可能是标准格式合同形式的许可协议，报商标局备案；另一份按钱律师的说法是“把转让的所有意思表示都写在了这个详细的合同里边”，双方当事人私下遵守。需要提及的是，刘教授认为“这个{dj2}许可协议……也就是未经合资公司的许可，任何人包括商标所有权人娃哈哈集团都不得使用这个注册商标”，似乎不妥。商标（知识产权）许可基本类型分独占、排他、普通三种，独占许可的法律后果正如刘教授所言；而排他，以前有一种更通用的称呼，就是“{dj2}”，其法律后果是被许可人可以使用商标，商标权人也可以使用商标，只是排除第三人。例如中评协〔2008〕217号）《专利资产评估指导意见》仍然规定：“专利资产评估业务的评估对象是指专利资产权益，包括专利所有权和专利使用权。专利使用权的具体形式包括专利权独占许可、、普通许可和其他许可形式。”阳协议到底是独占还是{dj2}，文献无征，存而不论。另一份是“阴”的、详细的、实质意义的商标权转让协议。阳协议形式上是生效的，也备案了，但阴协议效力如何呢？如前所述，娃哈哈集团转让商标未获核准，只得采取阴阳合同的方式意图实质转让商标权。而商标权是一种私权，商标权人有权处理，因此这种实质转让商标权的意图并非“非法目的”，当然不能因此归于无效。钱律师所说的“规避法律”，不知从何谈起？但亦如前述，这份阴合同虽然有效，但却无法或者没有切实履行。合资公司尽管可以宣称拥有娃哈哈商标权，但却始终不能得到一个正式的名分。

 正是这个名分害死了达能，娃哈哈集团、宗庆后当时的真实意思是要转让娃哈哈商标，可商战一起，便改口说不是真实意思，转让合同未经核准无效、规避法律无效等等理由一大堆，显然有些不厚道。我不知道法国法律是如何规制商标权转让行为的，如果法国法律规定商标权转让只需当事人合意即可，不须报批或者仅需报备，那么可能法国人当初可能是按照他们对商标权转让的理解来处理问题的，认为这样就已经足够了。宗庆后当时可能也只想到尽快合资，法律的事情根本不懂也不必懂，能糊就糊过去，即使办不成商标转让，也不能补缴5千万的出资啊！哪里有今天这样的头头是道。

商标权转让的核准实质上仅是一种形式审查程序，93《商标法》对此只有一条两款的规定，相应的《实施细则》也仅有一条三款，01《商标法》及相应的《实施条例》规定的数量相同。同时据我所知还没有哪个法律法规规定不得以知识产权作为出资与外商共同设立公司。那么，娃哈哈商标转让不获核准的原因到底在哪里呢？就算承认商标局的非书面方式不予核准是一个合法的行政行为，那么如果娃哈哈集团以及合资公司在首次未获核准后，认真研究《商标法》以及各项法规，仔细办理齐备了各种材料，继续向商标局申请办理转让手续，商标局将如何应对？难道还是不予核准吗？但是娃哈哈集团似乎彻底放弃了通过正常法律程序解决商标转让问题的计划，转而采取一种不那么道德的做法，所以宗庆后事后也公开承认欺骗了国家。这固然是宗庆后根本缺乏法律意识（但他是人大代表，还出现在刚刚结束的两会上），但幕后肯定有一种更有力的力量在阻止商标转让，让宗庆后不得不放弃运用正常途径的任何希望。当娃哈哈集团起诉商标局后，商标局竟然抛出申请不适格就不需要书面答复这种荒唐之极的谬论来掩盖一切。一个价值1亿的商标权转让合同，竟然一句口头的“不同意”就打发了，这可能吗？当年这个力量不准娃哈哈商标转让，现在当然也不会准许娃哈哈集团败诉。娃哈哈集团、宗庆后在国内的诉讼是不可能失败的，钱律师也不必过于沾沾自喜认为自己有多大功劳，他只是找到一套符合要求的说辞，而已。 

刘俊海：09年9月30日，在商务部主持下，达娃达成和解协议当天，也就是达成和解后的四个小时，达能捧来一个胜诉的裁决书，这就是斯德哥尔摩仲裁院的裁决书，这个裁决书的主要内容是确认，达能集团和娃哈哈集团公司跨国婚姻的结晶娃哈哈合资公司，对娃哈哈商标的使用权的确认，要求娃哈哈集团以及宗庆后个人立即停止在未经授权的情况下使用娃哈哈商标的行为，并继续完成对合资公司商标使用权转让。