记者：许霆的行为是否符合盗窃罪中“秘密窃取”的特征？ 甘：我国刑法坚持主、客观相一致的定罪原则。盗窃罪中的“秘密窃取”，是指行为人采取主观上自认为不被财物所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中窃取财物的行为，至于是否实际上已被当场发觉、是否事后马上被发觉、是否因行为人在窃取财物时留下身份识别标志而事后被发觉，均不影响“秘密窃取”的成立。许霆利用银行自动柜员机程序升级出错之机，多次恶意取款，自认为银行工作人员不会当场发觉。至于柜员机旁有监控录像只是银行的一种防范手段，并不影响许霆行为的秘密新特征。许霆供述明知其xxx内仅有170余元，在{dy}次取款和查询后已意识到自动柜员机出现了异常，仍旧连续170次取款174000元，并供述“银行应该不知道”、“机器知道，人不知道”，这均证实了许霆实施取款行为时主观上自认为银行人员不能及时发现，故许霆的行为符合“秘密窃取”的客观特征。 记者：盗窃柜员机内的资金应当视为“盗窃金融机构”吗？ 甘：根据{zg}人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：“刑法第二百六十四条规定的盗窃金融机构，是指盗窃金融机构的经营资金，有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为”。自动柜员机是银行对外提供客户自助金融服务的设备，机内储存的资金是金融机构的经营资金。故许霆盗窃柜员机内资金的行为依法当然属于“盗窃进瑞机构”。 记者：我国《刑法》规定盗窃金融机构且数额特别巨大，{zd1}法定刑是无期徒刑，而重审判决对许霆在法定刑以下量刑的依据是什么？ 甘：许霆盗窃金融机构，数额特别巨大。没有法定减轻处罚的情节，反而在盗窃后携款逃匿，案发后又没有退赃。重审判决之所以对许霆在法定刑以下量刑，主要基于以下几点考虑：{dy}，许霆的盗窃犯意和取款行为是在自动柜员机出现异常的情况下发生的，与有预谋、有准备的盗窃犯罪相比，主观恶性相对较小。第二，许霆是利用自动柜员机出现异常，使用本人xxx指令超出余额取款的方法窃取款项，与采取破坏性手段xx钱财相比，犯罪情节相对较情。根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，如果依据法定量刑幅度就低判处其无期徒刑仍不符合罪责刑相适应原则。考虑到许霆案的特殊情况，依照我国《刑法》第六十三条第二款关于犯罪分子虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经{zg}人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚的规定，对其在法定刑以下量刑，判处有期徒刑五年。 当然，根据相关法律规定，本判决最终必须报请{zg}人民法院核准后方能生效。如果宣判后被告人许霆不提出上诉、人民检察院不提出抗诉，在上诉、抗诉期满后报请广东省人民法院复核。省高院同意原判的，再报请{zg}人民法院核准；如果省高院不同意我院判决，可以依法裁定发回重审。如果宣判后被告人许霆提出上诉或者人民检察院提出抗诉，应当按照第二审程序审理。上诉或者抗诉无理的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判，并报请{zg}人民法院核准；上诉或者抗诉有理的，应当依法改判，改判后仍判决在法定刑以下处以刑罚的，报请{zg}人民法院核准。 记者：许霆的行为为何不定侵占罪？ 甘：根据我国《刑法》第二百七十条的规定，侵占罪是指将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。而被告人许霆所非法占有的是银行放在自动柜员机用于经营的资金，该资金既不是他人的遗忘物、埋藏物，也不是银行委托许霆代为保管的财物，故许霆的行为不符合侵占罪的犯罪构成要件。 记者：还有人认为许霆的行为属于不当得利，法院如何认为？ 甘：民法上的不当得利与侵财犯罪都存在不正当取得利益的情形，但是二者有本质区别，不当得利是除合同、侵权和无因管理之外导致债发生的一种根据，而侵财犯罪是一种严重侵权行为，比如抢劫也是不正当取得利益，但这显然不是民法上的不当得利。 本案中，许霆{dy}次取款1000元，其账户实际仅扣款1元，是在取款时因自动柜员机出现异常，无意中提取的，是民法上的不当得利。许霆多占银行的999元，银行可以通过民事救济途径要求其返还。但是，在{dy}次取款并查询了账户余额后，许霆已经意识到银行自动柜员机出现了异常，且自己的账户余额只有170多元，此时，仍基于非法占有银行资金的目的，再次取款，这已经是一种恶意侵占他人财产权益的侵权行为，当该侵权行为达到了严重的社会危害程度，触犯了刑事法律，就构成了犯罪。因此，许霆严重侵犯银行财产权益的行为不属于民法上的不当得利，其犯罪所得应当依法追缴，发还受害单位。 记者：贵院{dy}次对许霆判处无期徒刑，与这次判决相比量刑相差悬殊。你如何看待？ 甘：本案经我院两次判决，都是认定许霆犯盗窃罪，且属于盗窃金融机构，数额特别巨大。依据法律规定，应当判处无期徒刑或者死刑。{dy}次判决没有适用《刑法》第六十三条第二款规定，所以在法定刑以内能低判处许霆无期徒刑。本案经省高级人民法院发回重审后，侦查机关、公诉机关补充了有关证据，我院对自对柜员机如何出现异常及发生什么异常等事实进一步查证，更深入论证了许霆行为的社会危害性、犯罪构成等问题。在认真听取控辩双方意见的基础上，充分考虑法律效果与社会效果的统一，根据本案的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对许霆予以从宽出发，在法定刑以下判刑。 当然，根据刑法第六十三条第二款的规定，下级法院如果决定在法定刑以下判刑，必须依法报请{zg}人民法院核准。如果{zg}人民法院核准了，判决方能生效。也就是说，立法为了实现罪责刑相适应，规定虽然不具有法定减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，也可以在法定刑以下判刑；但同时，立法对于此类判刑又作了严格的限制性规定，如果在法定刑以下判刑，必须报请{zg}人民法院核准。
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