浅析工程价款优先受偿权的法律适用2010-02-20 09:56
 《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这就是xx的建设工程价款优先受偿权。该条款的实施，保障了施工单位的债权落到了实处，对于及时收回工程款，稳定建筑市场，维护建筑房地产领域的健康发展，起到了积极作用。但是由于该项制度是《合同法》的新规定，加上建设工程价款拖欠问题本身的复杂性，实践操作中出现了许多问题，为此，2002年6月，{zg}人民法院在《{zg}人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中对《合同法》第２８６条做出司法解释。针对286条和司法解释，理论界仍存在诸多分歧，法学界也对此展开了热烈的讨论。对此，笔者也作一个初步的探讨。
 一、“286”条的法律性质
对于“286”条的法律性质，理论界有诸多争议，众说风云，莫衷一是。主要有三种代表性的观点：一是认为应当属于不动产留置权，二是认为应当属于法定抵押权，三是认为应当属于优先（受偿）权。
 1、不动产留置权。这种学说认为，我国担保法规定的留置主要是针对动产，这样不利于充分保护债权人利益。建筑产品在交工之前属于承包人占有、控制，合同法“286”条的规定，是对担保法的补充，将留置的范围扩大到不动产。同时合同法第287条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”，根据承揽合同的规定，定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权。合同法的规定就明确了承包人的不动产留置权。
 2、法定抵押权。该观点认为，建设工程价款优先受偿权具有从属性、不可分性、物上代位性和优先受偿性，不以移转标的物的占有为必要，符合抵押权的一般特点。其直接根据法律的规定而成立，无须当事人间订立抵押合同，也不须办理抵押权登记，属于法定的抵押权。
 3、优先（受偿）权。该观点认为，是基于维护社会公平，维护正常的交易秩序，保护合法民事权利的宗旨，而赋予债权人对某种特殊的债权享有优先于一般债权人的权利，其目的在于对某种特殊的债权加以特别的保护。针对建设单位普遍拖欠工程款的严重现象，将建设工程价款定性为优先受偿权，有助于切实保障承包人的合法权益，符合立法意图。
 笔者认为，不动产留置权说，与担保法规定的留置只适用于动产相违背，此说法成立将导致合同法和担保法的冲突，造成法律适用混乱，不利于法律的统一性和严肃性。对于法定抵押权说，我国的担保法律体系已然建立，但未规定有法定抵押权，如果该说法成立，同样导致与担保法的冲突，同时担保法规定，抵押必须进行登记，否则不能对抗第三人，而合同法286条未规定抵押登记，因此该学说也同样不能成立。对于优先受偿权说，是指债权人直接基于法律规定而对债务人的特定财产直接享有的优先受偿的权利。优先权的顺序和效力由法律直接规定，其在效力上，优先受偿权原则上优先于一般抵押权。这种学说更符合立法的本意，笔者比较赞同此学说。
 二、实现的条件
 1、主体。债权人必须是工程的承包方，债务人必须是工程的发包方。
 2、债权的内容。必须是发包方拖欠的承包方的工程款，且双方签订了合法的建设施工合同。
 3、行使的期限必须是六个月。司法解释第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。即在工程未竣工或未超过合同约定的竣工日期之前，发包方并不负有支付建设工程价款的义务，承包人也无权行使优先受偿权。
 4、发包人未按照约定支付建设工程价款。具体而言，首先，发包人未付价款是特定的建设工程价款，不包括承包人承建的发包人的其它建设工程价款，更不包括发包人因其他原因形成的对承包人的未付款。其次，该建设工程价款是确定的。如果工程已经竣工，该价款应是合同约定的包干价或者依照合同约定经竣工决算确定的价款扣除发包人已付部分；如果工程尚未竣工，该价款应是根据合同可以确定的进度款或备料款。第三，该建设工程价款应是已届清偿期。合同应当明确约定建设工程价款的支付期限，特别应当明确备料款、进度款以及尾款的支付期限；如果合同约定不明确，则承包人可以按照《民法通则》第八十八条和《合同法》第六十二条的规定向发包人确定履行期限。值得指出的是，如果发包人因失去清偿能力而被宣告破产，那么即使未到期的建设工程价款也应视为已届清偿期。
　　5、必须催告发包人在合理的期限内支付工程价款。根据《合同法》第286条款规定：{dy}、承包人在行使优先权之前，应当催告发包人支付工程价款；第二、催告函中应当给予发包人合理的付款期限。关于合理的付款期限应为多长的问题，笔者认为首先是有约定从约定，其次根据建设部的建筑工程施工合同示范文本中有关支付工程价款约定，15天至60天均应是合理期限，可根据拖欠工程价款数额大小等因素确定。
 三、优先受偿的范围：
 发包人未按照约定支付价款，其对承包人的债务不仅包括工程价款本身，还包括依法或依约应承担的违约责任（包括承包人因发包人违约所造成的损失）。承包人的优先受偿权是否涵盖其对于发包人的全部债权呢？《批复》作了否定的回答。《批复》第三条规定建设工程价款仅包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，但不包括承包人因发包人违约所造成的损失。
 （一）建设工程价款的范围应以合同为基础
建设工程价款的优先受偿权，基于发包人对建设工程合同的违约行为而产生的债务，也就是依合同约定发包人应履行的付款义务。在认定优先受偿的建设工程价款的范围时，应以建设工程合同所约定的内容来确定，对于包干价合同，只要法律没有强制性规定必须按定额决算，包干价应予认可，无须另行核定其实际支出，即可主张优先权。对于其他结算方式，应依照《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》确定的工程造价为基础。
　　（二）建设工程价款的迟延利息应列入优先受偿范围
　　虽然《合同法》未明确规定建设工程价款迟延利息的优先受偿问题，但利息不同于承包人的其他损失，根据《{zg}人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》它是基于承包人实际支出的费用而产生的孳息，属于其法定孳息，与工程款本为一体。因此，建设工程价款的迟延利息，理应属于法定优先权的受偿范围。
 （三）带资、垫资款应否列入建设工程价款优先受偿
　　为防止没有建设资金的建设单位乱上项目，造成大量拖欠工程款及“烂尾工程”，建设部、国家计委、财政部1996年发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》（以下简称《通知》）规定禁止带资垫资承包工程。但我国的建筑业市场是发包方居于优势地位，在建设施工合同中，承包方为了迎合发包方，以便揽到建设工程，承包方一般会同意发包方的要求带资或垫资承建工程。我们需要明确一下带资、垫资的概念。因为《通知》只是一个规范性文件虽然提到了带资、垫资，但没有明确这两个概念。但解读《通知》我们可以看出带资、垫资是一个概念，是在合同中约定的。现实中，带资、垫资这样的名词一般不会在合同中出现。我们把合同中约定的在工程建设进展到一定阶段后发包方才开始拨付工程款的称之为带资，在发包人不按合同约定付款的情况下，承包人垫付资金，支付人工费、材料费进行施工的称为垫资。对这两种情况应区别对待。
　　这里所说的带资实际是在合同中约定的，属于《通知》所禁止的行为，是企业间互相拆借资金的行为，因其违反国家政策的规定，虽然作为一种xx债权具有返还性，但不应受优先偿还法律制度的特别保护。
　　垫资不是在合同中约定的，而是在履行建设工程承包合同过程中，由于发包方不按约定付款的违约行为，迫使承包方为避免损失扩大不得已而为之的行为，客观上是具有积极作用的，这部分款项不应属于《通知》所禁止的行为，应属于优先受偿的工程款。
　　（四）违约金不属于优先受偿的范围
从违约金的性质看，违约金一般具有补偿性和惩罚性，在建设工程承包合同中，发包方违约应支付的违约金就是对承包方的损失的补偿，或对发包方的一种惩罚，也可能是两者兼而有之。显然补偿损失的违约金和惩罚性违约金都已被《批复》第三条排除在有优先偿的范围之外。因此违约金不能优先受偿。
 （五）未完成工程的优先受偿问题
 按照《合同法》第二百八十六条的规定，对于工程未完成的情况下，承包人能否对其行使优先受偿权并不明确。但有观点认为，认为{zg}人民法院法释[2002]16号批复规定承包人优先受偿权的期限自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，说明优先受偿权的行使应以工程竣工为前提条件。若工程未竣工，则不发生优先受偿权。对此，我们认为这种理解是错误的。其理由是：其一，法释[2002]16号批复第四条规定实际上是解决承包人行使优先受偿权的期限和起算点，并不是为了明确工程是否竣工。其二，从理论上进行分析，未完成工程可以成为承包人优先受偿的客体。我国《物权法》在抵押权部分就有专门规定，在建工程可以抵押。其三，将工程竣工作为承包人优先受偿权行使的前提条件，将使未完成工程的承包人合法权益得不到保护。而且，如果将承包人优先受偿权限定于工程竣工后才能成立，则会造成约定抵押权优于承包人优先受偿权的情况出现。因为，未完成工程可以作为银行抵押，这样银行可以就未完成工程实现抵押权，而承包人优先受偿权只能在工程竣工后才能行使，受偿顺序发生颠倒。这是违背基本法理的。因此，未完工程也可以行使优先受偿权。
　 四、工程价款优先受偿权与抵押权的关系　　
发包人全部使用自有资金投入房地产项目在现实生活中是不多见的，绝大多数发包人采用抵押xx的办法筹措建设资金。一旦发包人不能及时还贷，银行主张实现抵押权时，发包人同时还拖欠承包人的建设工程价款，我们该如何处理银行与承包人之间的利益冲突呢？工程价款优先受偿权能否对抗“担保{zw}”的抵押权呢？
　　笔者认为，工程价款的优先受偿权应优先于抵押权。理由有二：首先，工程价款的优先受偿权，是《合同法》直接赋予承包人的权利，是法定优先权，它并不取决于发包人与承包人的约定，而抵押权则是当事人协议确定的，并须经抵押登记方为有效；其次，建设工程的建造过程是承包人之管理人员、技术人员和施工人员劳动凝结的过程，正是承包人的劳动使该工程增值，因此，建设工程价款包含了相当部分的劳动报酬，根据惯例，劳动报酬是应当优先受偿的。《批复》也确认了承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。另需指出的是，工程价款的优先受偿权是对整个建设工程而言的，也就是说，工程价款可以就整个工程折价或拍卖的价款优先受偿；而根据《担保法》第五十五条之规定，房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物，对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。 　　
 五、例外情况
　 1、按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的建设工程。该司法解释并未明确何种建设工程不宜折价、拍卖。根据2002年9月初建设部召集的专家研讨会，研讨意见认为，不宜折价、拍卖的建设工程主要有两类：{dy}类是非所有权的工程，即所有权不明确、有争议的建设工程不宜折价、拍卖；第二类为xxxx工程和有特殊用途的工程不宜折价、拍卖。xxxx工程是指国防工程、军事工程、高科技工程。这就排除了一般的高速公路，一般的公共工程、图书馆、学校等工程。
2、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。该规定显然旨在保护买受人的利益，因为商品房买受人取得的是自物权（当然可能是未来的），是物权，而承包人的权利是他物权，虽然它优先于其他担保物权，但不能对抗所有权。
3、对于消费者购买商品房三种特殊情况的处理
 （1）、消费者与发包人所签订购房合同无效的，如何界定消费者与承包人的优先权问题。
　　笔者认为，消费者与发包人的购房合同无效会因许多原因而产生，在许多情况下是需要仲裁或审判来确认的。发包人在行使工程款优先受偿权时不应过多审查消费者购房合同的效力，一般在买卖双方没有解除合同的情况下应按有效对待。但在没有商品房预售许可证的情况下，消费者不能对抗承包人的优先受偿权，这是因为没有预售许可的情况下销售商品房是国家法律所不允许的，是无效行为。
　　如果购房合同已经生效的仲裁裁决或判决认定为无效，按无效合同的处理原则，此时的消费者对发包人的权利只能是一种债权的请求权，而非物权请求权。因此，在这种情况下，消费者的权利不能对抗承包人的优先权。
　（2）、发包人借用消费者权利恶意对抗承包人的优先权问题
　 不难理解，消费者的优先权应该成立在承包人主张工程款优先受偿权之前，才能对抗承包人。那么发包人为了规避承包人的工程款优先权把购房合同和消费者付款时间提前，就可以达到对抗承包人的目的。而这种情况承包人又是很难举证的。为防止这一现象的发生，建议严格执行商品房预售登记制度，消费者在签订购房合同以及交付购房款时在有关部门进行登记的制度，这样一方面可以规范商品房销售市场，防止售房人的欺诈行为，如没有预售许可证、一房多售等，也可以给确定消费者优先权的成立时间带来准确依据。
 （3）、认购协议
是在商品房预售许可证取得之前，买卖双方为了确定双方签订正式合同的预定协议。认购协议不是正式的房屋买卖合同，就所订房屋没有达成协议，消费者未取得具体房屋的（未来）物权，而且所付款项为定金，不符合{zg}人民法院批复第二条的内容，不能对抗承包人的优先权。
 六、实现的程序
　 1、承包人与发包人协议行使，发包人直接将建设工程折价给承包人。
　　2、直接申请人民法院将建设工程依法拍卖行使优先受偿权。如果直接向法院申请拍卖的，如何进入执行程序，拍卖建设工程的执行依据何在？对于当事人的申请和相关证据显然难以成为法院执行的依据，一种观点是执行庭直接作出支持承包人申请的裁定，作为执行的依据。但执行庭只是执行机构，没有做出执行依据的权利，况且自己做出裁定，自己执行也不符合法律规定。另一种观点认为可以经法院立案后交由民事审判庭采用《民事诉讼法》中的“公示催告程序”进行公示，给发包人和其他利害关系人提出异议的机会，公示期间为60日。如果没有提出异议的，可作出支持承包人申请的裁定，作出执行依据；如在公示期间内有提出异议的，进行审查，异议不成立的，裁定驳回异议，且作出支持承包人申请的裁定；异议成立的，裁定驳回承包人的申请，之后，经承包人、发包人或其他利害关系人的起诉进入诉讼（仲裁）程序解决。这种方式符合法律规定，便于操作，比较可行。但这样就可能出现判决书或仲裁裁决书还未出来，优先权6个月的期限就已过。因此，承包人应当在诉讼或仲裁过程中，在优先权行使期限届满之前，向人民法院请求确认工程价款优先受偿权。
3、在实践中，对于承包人并不直接申请拍卖，而以发包人为被告提起诉讼，请求确认对其建设工程享有优先受偿权的，人民法院在审理整个建设合同纠纷中，就优先受偿权单独做出裁决或在判决中作出认定。
