析本案建设工程施工合同纠纷案的三个问题
作者：云霄法院 方伟明 发布时间：2009-12-08 13:34:45
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原告（反诉被告）：福建省高德工程建设有限公司（下简称高德公司）
被告（反诉原告）：漳州博胜机械有限公司（下简称博胜公司）
【案情】
2005年10月10日，原、被告签定《工程施工合同》1份，约定由原告高德公司承建被告博胜公司位于云霄县云陵镇七星工业区的厂房（1#车间，建筑面积1303平方米）、宿舍楼（建筑面积740平方米）、办公楼（建筑面积630平方米）建筑主体及装修工程，工程总造价暂为人民币1390000元，工程单价人民币520元/平方米（建筑面积），工期为120工作天（从合同签订生效第二天算起，春节放假顺延工期20天，雨天、台风等自然灾害工期顺延），若一方违约必须支付另一方违约金人民币100000元。建设施工合同签定前的2005年2月间原、被告双方就本案讼争的工程已达成由高德公司承建的口头协议，高德公司于2005年2月将承包项目中的孔桩及宿舍楼、办公楼的地梁转包给方进耀施工完成。2005年12月26日博胜公司向高德公司发出律师函，主要内容为：高德公司承建博胜公司土建工程，到现在仅完成合同约定工程量不足20%，但合同规定的工期已过三分之一，你公司没有按合同规定工期和施工进度建设，严重违反合同规定，构成违约，博胜公司有权终止合同让他人继续施工。要求高德公司于2005年12月31日前与博胜公司就终止合同、继续履行、已建工程结算、违约责任和赔偿损失等事宜进行协商处理。高德公司收到该律师函后，未作答复，也未与博胜公司协商处理。2006年4月10日博胜公司再次向高德公司发出律师函，内容为：因高德公司严重违约，博胜公司有权终止合同，现博胜公司决定终止双方签订的合同，将高德公司违约未完成的工程发包他人承建。高德公司施工完成的1#厂房、办公楼、宿舍楼的基桩，经福建省建设工程物探试验检测中心检测，有5根桩存在桩身结构局部损坏，砼严重离析或缩颈，为可利用的有较大缺陷桩。高德公司已完成的工程量总造价经福建平诚工程造价咨询有限公司鉴定，结论：{dy}种按高德公司提供的工程预算书的总价（不优惠）计算，该工程造价为人民币713674元，第二种按双方合同约定价，即以高德公司提供的工程预算书的总价与双方合同约定价计算优惠率，总造价为441158元。博胜公司实际支付高德公司工程款人民币480000元。
【判决】
云霄县人民法院经审理认为，原、被告签订的建设工程施工合同是双方的真实意思表示，该合同合法有效。合同签订后，原告未及时进行基建，截止被告明确表示终止合同的2006年4月10日，工程进度明显落后半个月以上，原告已构成违约，被告依法可以解除合同。原告已完成的工程总造价为人民币441158元，被告实际支付工程款为人民币480000元，已超额支付，现原告请求判令被告支付工程款人民币221708元及支付违约金100000元的诉讼请求无理，依法不予支持。被告超额支付原告的工程款人民币38842元应返还。鉴于双方约定的违约金100000元偏高，应调整为10000元。一审判决：一、反诉被告福建省高德工程建设有限公司应于判决生效后一个月内返还反诉原告漳州博胜机械有限公司多付工程款人民币38842元。二、反诉被告福建省高德工程建设有限公司应于判决生效后一个月内支付反诉原告漳州博胜机械有限公司违约金人民币10000元。三、驳回原告福建省高德工程建设有限公司的诉讼请求。四、驳回反诉原告的其他诉讼请求。
漳州市中级人民法院二审认为，原审认定事实清楚，适用法律基本正确，但将违约金的数额调整为人民币 10000元缺乏依据，应予纠正，判决：一、维持原审{dy}、三、四项判决；二、变更原审判决第二项为：反诉被告福建省高德工程建设有限公司应于判决生效后一个月内支付反诉原告漳州博胜机械有限公司违约金人民币100000元。
【评析】
本案争议的焦点是：1、合同解除权的行使；2、建设工程合同解除后，工程价款应如何确定；3、违约金的调整。
1、 关于解除合同的问题。
合同的解除有约定解除和法定解除两种，既可以发生在合同履行期限内，也可发生在合同履行期限届满前，对此法律有明确规定，《合同法》第九十三条规定：当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除人可以解除合同。第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人明确表示或者以自己的行为表明不履行主xx务；（三）当事人一方迟延履行主xx务，经催告后在合理期限内仍未履行；……。《{zg}人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定：承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的； ……。在当事人签订合同过程中，时常会把法定解除的情形具体化，将其作为约定解除的条件，在当事人行使解除权的时候，也时常出现混淆两者适用法律的区别。本案中双方约定的建设工期为为合同生效次日起共140天（含春节延长20天），即高德公司应在2006年2月28日完成全部工程建设。同时合同约定工程进度明显落后半个月以上，博胜公司有权终止合同。2006年4月10日博胜公司通知高德公司解除合同时，高德公司对本案的主体工程及装修均未施工，工程进度明显落后半个月以上，且已超过合同约定的工期。双方当事人对于解除合同的事实均无异议。因此博胜公司是依合同约定解除合同，而非依法律规定行使解除权。
2、 关于建设工程合同解除后，工程价款应如何确定的
问题。
合同解除后，合同的效力即归于消灭，但这种消灭的作用是溯及既往，还是指向将来，各国法律有不同规定，国内学者也有不同主张， 现在国内学者趋于一致的观点是：合同解除有无溯及力应区别情况对待。《合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。然而在什么情况下合同有溯及力，在哪种情况下合同无溯及力，如何根据履行情况和合同性质进行区别处理，《合同法》的论述显得过于笼统。英国法认为：由于违约造成的合同解除，并不使合同自始无效，而只是指向将来，即只是在合同解除时尚未履行的债务不再履行。至于已经履行的债务原则上不产生返还的问题。解除合同是一方当事人由于对方的违约行为所产生的一项权利，基于此项权利债权人（非违约方）可以不再受合同的约束并认为合同已经告终，从而可对全部违约请求损害赔偿。对于本案的建设工程施工合同纠纷，《{zg}人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。从{zg}院的司法解释可以看出，对于建设工程施工合同的解除，并不使合同自始无效，发包人应当按照合同约定支付相应的工程价款，因此高德公司主张合同解除后，工程款应按市场价计算是没有法律依据的。
3、 关于违约金的调整问题。
《合同法》{dy}百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。该条规定的违约金性质上是属于赔偿性违约金，还是惩罚性违约金，亦或二者兼有，至今未形成一致意见。一审认为此违约金为赔偿性违约金且约定的违约金过高，因而对其进行调整。二审认为该违约金为惩罚性违约金，不宜调整。笔者认为《合同法》的此条规定应当解释为违约金具有赔偿和惩罚的双重属性，但应以赔偿性违约金为原则，惩罚性违约金为例外。在约定的违约金过分高于造成的损失的情况下，可以适用。当然，法官如何认定违约金过分高于造成的损失，违约金超过损失多少，方能认定为过分高于，民法理论及立法例没有提供认定的标准，《合同法》也没有规定相应的标准，应当认为这是法官行使自由裁量权的领域。
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编辑：李苏泉
作者：云霄法院 方伟明 发布时间：2009-12-08 13:34:45
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原告（反诉被告）：福建省高德工程建设有限公司（下简称高德公司）
被告（反诉原告）：漳州博胜机械有限公司（下简称博胜公司）
【案情】
2005年10月10日，原、被告签定《工程施工合同》1份，约定由原告高德公司承建被告博胜公司位于云霄县云陵镇七星工业区的厂房（1#车间，建筑面积1303平方米）、宿舍楼（建筑面积740平方米）、办公楼（建筑面积630平方米）建筑主体及装修工程，工程总造价暂为人民币1390000元，工程单价人民币520元/平方米（建筑面积），工期为120工作天（从合同签订生效第二天算起，春节放假顺延工期20天，雨天、台风等自然灾害工期顺延），若一方违约必须支付另一方违约金人民币100000元。建设施工合同签定前的2005年2月间原、被告双方就本案讼争的工程已达成由高德公司承建的口头协议，高德公司于2005年2月将承包项目中的孔桩及宿舍楼、办公楼的地梁转包给方进耀施工完成。2005年12月26日博胜公司向高德公司发出律师函，主要内容为：高德公司承建博胜公司土建工程，到现在仅完成合同约定工程量不足20%，但合同规定的工期已过三分之一，你公司没有按合同规定工期和施工进度建设，严重违反合同规定，构成违约，博胜公司有权终止合同让他人继续施工。要求高德公司于2005年12月31日前与博胜公司就终止合同、继续履行、已建工程结算、违约责任和赔偿损失等事宜进行协商处理。高德公司收到该律师函后，未作答复，也未与博胜公司协商处理。2006年4月10日博胜公司再次向高德公司发出律师函，内容为：因高德公司严重违约，博胜公司有权终止合同，现博胜公司决定终止双方签订的合同，将高德公司违约未完成的工程发包他人承建。高德公司施工完成的1#厂房、办公楼、宿舍楼的基桩，经福建省建设工程物探试验检测中心检测，有5根桩存在桩身结构局部损坏，砼严重离析或缩颈，为可利用的有较大缺陷桩。高德公司已完成的工程量总造价经福建平诚工程造价咨询有限公司鉴定，结论：{dy}种按高德公司提供的工程预算书的总价（不优惠）计算，该工程造价为人民币713674元，第二种按双方合同约定价，即以高德公司提供的工程预算书的总价与双方合同约定价计算优惠率，总造价为441158元。博胜公司实际支付高德公司工程款人民币480000元。
【判决】
云霄县人民法院经审理认为，原、被告签订的建设工程施工合同是双方的真实意思表示，该合同合法有效。合同签订后，原告未及时进行基建，截止被告明确表示终止合同的2006年4月10日，工程进度明显落后半个月以上，原告已构成违约，被告依法可以解除合同。原告已完成的工程总造价为人民币441158元，被告实际支付工程款为人民币480000元，已超额支付，现原告请求判令被告支付工程款人民币221708元及支付违约金100000元的诉讼请求无理，依法不予支持。被告超额支付原告的工程款人民币38842元应返还。鉴于双方约定的违约金100000元偏高，应调整为10000元。一审判决：一、反诉被告福建省高德工程建设有限公司应于判决生效后一个月内返还反诉原告漳州博胜机械有限公司多付工程款人民币38842元。二、反诉被告福建省高德工程建设有限公司应于判决生效后一个月内支付反诉原告漳州博胜机械有限公司违约金人民币10000元。三、驳回原告福建省高德工程建设有限公司的诉讼请求。四、驳回反诉原告的其他诉讼请求。
漳州市中级人民法院二审认为，原审认定事实清楚，适用法律基本正确，但将违约金的数额调整为人民币 10000元缺乏依据，应予纠正，判决：一、维持原审{dy}、三、四项判决；二、变更原审判决第二项为：反诉被告福建省高德工程建设有限公司应于判决生效后一个月内支付反诉原告漳州博胜机械有限公司违约金人民币100000元。
【评析】
本案争议的焦点是：1、合同解除权的行使；2、建设工程合同解除后，工程价款应如何确定；3、违约金的调整。
1、 关于解除合同的问题。
合同的解除有约定解除和法定解除两种，既可以发生在合同履行期限内，也可发生在合同履行期限届满前，对此法律有明确规定，《合同法》第九十三条规定：当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除人可以解除合同。第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人明确表示或者以自己的行为表明不履行主xx务；（三）当事人一方迟延履行主xx务，经催告后在合理期限内仍未履行；……。《{zg}人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定：承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的； ……。在当事人签订合同过程中，时常会把法定解除的情形具体化，将其作为约定解除的条件，在当事人行使解除权的时候，也时常出现混淆两者适用法律的区别。本案中双方约定的建设工期为为合同生效次日起共140天（含春节延长20天），即高德公司应在2006年2月28日完成全部工程建设。同时合同约定工程进度明显落后半个月以上，博胜公司有权终止合同。2006年4月10日博胜公司通知高德公司解除合同时，高德公司对本案的主体工程及装修均未施工，工程进度明显落后半个月以上，且已超过合同约定的工期。双方当事人对于解除合同的事实均无异议。因此博胜公司是依合同约定解除合同，而非依法律规定行使解除权。
2、 关于建设工程合同解除后，工程价款应如何确定的
问题。
合同解除后，合同的效力即归于消灭，但这种消灭的作用是溯及既往，还是指向将来，各国法律有不同规定，国内学者也有不同主张， 现在国内学者趋于一致的观点是：合同解除有无溯及力应区别情况对待。《合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。然而在什么情况下合同有溯及力，在哪种情况下合同无溯及力，如何根据履行情况和合同性质进行区别处理，《合同法》的论述显得过于笼统。英国法认为：由于违约造成的合同解除，并不使合同自始无效，而只是指向将来，即只是在合同解除时尚未履行的债务不再履行。至于已经履行的债务原则上不产生返还的问题。解除合同是一方当事人由于对方的违约行为所产生的一项权利，基于此项权利债权人（非违约方）可以不再受合同的约束并认为合同已经告终，从而可对全部违约请求损害赔偿。对于本案的建设工程施工合同纠纷，《{zg}人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。从{zg}院的司法解释可以看出，对于建设工程施工合同的解除，并不使合同自始无效，发包人应当按照合同约定支付相应的工程价款，因此高德公司主张合同解除后，工程款应按市场价计算是没有法律依据的。
3、 关于违约金的调整问题。
《合同法》{dy}百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。该条规定的违约金性质上是属于赔偿性违约金，还是惩罚性违约金，亦或二者兼有，至今未形成一致意见。一审认为此违约金为赔偿性违约金且约定的违约金过高，因而对其进行调整。二审认为该违约金为惩罚性违约金，不宜调整。笔者认为《合同法》的此条规定应当解释为违约金具有赔偿和惩罚的双重属性，但应以赔偿性违约金为原则，惩罚性违约金为例外。在约定的违约金过分高于造成的损失的情况下，可以适用。当然，法官如何认定违约金过分高于造成的损失，违约金超过损失多少，方能认定为过分高于，民法理论及立法例没有提供认定的标准，《合同法》也没有规定相应的标准，应当认为这是法官行使自由裁量权的领域。
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编辑：李苏泉
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