北京市金诚同达律师事务所高级合伙人 汪涌

北京市金诚同达律师事务所律师 邓勇

2009年9月15日，由搜狐、激动网和优朋普乐联合发起的“中国网络视频反盗版联盟”(以下简称“联盟”)在京宣告成立，联盟成员优朋普乐公司随即宣称将对一些涉嫌播放侵权影视节目的视频分享网站发起大规模诉讼，首批诉讼将涉及500余部影视作品，索赔金额高达一亿元人民币。其中视频分享行业中的xxxx优酷网和土豆网被联盟作为重点打击对象点名并被告上法庭。这一高调举动即刻将视频分享网站推至舆论的风口浪尖上，长期以来视频分享网站积累的版权法律风险自此爆发。回顾自美国youtube公司推出视频分享服务后，就一直饱受版权产业的责难和讨伐。尽管美国的数字千禧年版权法（DMCA）和我国的《信息网络传播权保护条例》都为网络服务商规定了“避风港条款”，但针对网络服务商的侵权诉讼从来也未因此被阻断，反而权利人要求限制“避风港条款”适用的呼声此起彼伏。在最近的很多判决中，视频分享网站鲜有胜诉的案例。这主要是对视频分享服务商的角色定位出现了很大的变化，视频分享服务商作为网络服务商的技术身份逐渐在淡化，而其作为视频内容传播者或网络出版平台的经营者的身份被不断强化，从而导致其承担法律责任的基础条件悄然发生了变化。可以说，视频分享网站究竟是侵权内容的传播者还是为网络传播提供技术服务的中间商，对此问题的回答不仅决定视频分享服务商在侵权个案中承担责任的范围，更决定着视频分享行业的生死。本报告拟结合现行法律对视频分享网站的法律主体身份进行辨析,从而厘清其应承担的侵权责任范围。

一、ICP还是ISP——视频分享服务商的法律主体身份

通常我们可以将ISP和ICP都称为网络服务商，普通公众对ISP或ICP并没有非常准确的法律界定。目前，学界和业界普遍公认的分类方法是根据网络上所有的资源提供者按照其业务领域及其在信息传播链上的地位不同，将网络服务商分为网络内容提供者ICP和网络中介服务提供者ISP。ICP一般是指依靠站点本身向用户发布信息以及进行其它信息增值服务的厂商。例如，新浪、搜狐、网易等综合性网络公司，他们通常都向用户直接提供某种内容服务。ISP则可泛指为用户提供互联网物理接入服务、电子邮件服务、信息搜索服务等中介服务业务的厂商。当然，前述划分只是笼统的分类，并不是{jd1}的，很多ICP同时兼营ISP业务，例如新浪、搜狐等大型门户网站，他们除了向客户提供各种信息内容，还提供搜索引擎等服务。对于向网络用户提供信息检索服务的搜索引擎而言，它只是通过链接技术使用户得到某个作品的途径，其作用仅仅是连接用户与作品的中介，并不涉及到作品本身的提供，一般认为被是ISP。

按照我国《著作权法》与《条例》的相关规定，网络服务商法律身份的不同，在过错判断、责任承担、责任免除等方面都存有很大的差异。ICP因其直接提供互联网内容服务，法律上要求其应该对所提供的内容的合法性负有审慎的注意义务，如果其提供的内容侵犯了他人享有著作权的作品，通常都被认定为直接侵权，并应承担相应损害赔偿责任。而ISP，由于其提供的服务内容和方式不同，其面临的侵权风险和法律责任则复杂得多。在网络服务的日益综合化、多样化的情况下，如何准确区分网络服务商在具体案件中的法律身份成了法律责任认定的关键。ICP 还是 ISP，究竟应如何界定它们在不同案件中的身份呢？

现实中通常会将网络服务商区分为网络服务提供者(Internet Service Provider,简称ISP)和网络内容提供者(Internet Content Provider,简称ICP)两类。当然仅从字面上看，所有为互联网用户提供服务的人，都可称之为ISP，其中自然也包括了ICP，但显然这种广义的概念在理论上的意义并不大。由于ICP是指通过互联网提供信息内容的服务商，这里如果将ISP作为与ICP相对应的概念，则ISP应当是特指互联网中介服务的提供者。换言之，如果将互联网上纷繁复杂的信息交流抽象成一个从信息提供者到信息接受者的信息传输过程的话，那么信息提供者就被视为是ICP，而为信息的传输提供接入、网络平台、搜索工具或下载软件等服务的中间环节即是ISP。

当然现实中ISP和ICP 的划分并非泾渭分明，很多ICP同时也在扮演着ISP的角色。如用户所熟知的三大门户网站——新浪、网易和搜狐，通常都向用户直接提供内容服务，如新闻、视频等服务；但同时也会伴有诸如搜索、论坛、博客和相册空间等ISP业务。所以视频分享网站从其基本业务模式上应定位于ISP，但在个案中如有证据证明视频节目是由网站运营者本身提供的，则应当将运营者视为ICP了，故在不同的个案里会根据案情的具体情况而进行重新定位。

就视频分享网站而言，从传播环节来看，系由用户产生内容。网站运营者并不直接提供节目内容，而是为互联网用户提供网络存储空间和发布平台，供用户在此上传、下载、在线观看及评价视频文件(即所谓“分享”)。其设立初衷是鼓励用户将自己拍摄的原创视频（一般是短视频或微视频）与他人分享。由于互联网传播的物理条件（如带宽）的改善和传播技术的进步，一些容量大的视频内容如电影、电视剧也能快速上传和下载，从而使得UGC网站的服务对象，即用户不仅可以将其自拍的短视频上传至网站进行传播，也可以将其喜欢的影视节目完整地上传至网站，供其他用户下载或在线观看。这就引发了侵权问题。因此除非视频分享服务商自行或有证据表明由其安排用户商船内容，从内容被视频分享网站进行传播的整个环节来看，视频分享服务应该是一种技术服务，属于为他人传播作品提供上传、下载以及存储空间的角色，是ISP而不是ICP。

二、版权侵权责任概述

(一) 视频分享网站与直接侵权

2001年10月27日修订的《中华人民共和国著作权法》首次将“信息网络传播权”明确纳入著作权利中。2006年7月1日施行的《信息网络传播权保护条例》(以下简称《条例》) 第二十六条将信息网络传播权定义为“是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利”。根据上述规定，“信息网络传播权”法律赋予权利人控制网络传播行为的一项专有权利，即未经权利人许可，擅自将权利人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供的，即侵犯了权利人的信息网络传播权，是为直接侵权。

视频分享网站设立的初衷是鼓励用户将自己拍摄的原创视频通过互联网与网友分享，但在现实中，很多用户热衷于将时下热门的电影、电视连续剧、综艺节目和体育比赛上传至视频分享网站的平台，而越来越多的用户也习惯于在视频分享网站上在线观看或下载这些节目。如果该上传用户没有得到节目权利人的许可或授权，而使得其他用户可以在个人选定的时间和地点观看或下载节目，则这种上传行为明显构成直接侵权。

如果有证据证明是网站运营者未经权利人的许可或授权而擅自上传节目，则此种上传同样构成直接侵权。此时由于节目来源于网站运营者，网站直接成为节目内容的提供者，此时应视其为ICP，由其单独向权利人承担侵权赔偿责任。

上述两种情形较为容易认定为直接侵权，无论节目提供者是普通的互联网用户还是网站运营者，都因其未经许可的上传行为而需承担侵权赔偿责任。但对现实中的权利人来说，上传侵权视频的用户可能散布在世界各地，通常会采用诸多的技术手段或措施对其真实身份加以掩饰或伪装，从而导致很难查清该用户的真实身份，起诉用户将难以进行；又由于网站运营者相比个人用户更具经济实力和赔偿能力，故选择起诉网站运营者也就成为权利人最为便捷也最为常见的选择。此时的问题在于，如果视频分享网站上出现了用户上传的侵权节目，能否认定视频网站实施了直接侵权的行为？

有观点认为，视频分享网站的基本运行机制在于仅提供上传空间服务，用户自动上传视频文件，网站并不对上传视频进行任何审查，此时的视频分享网站并没有对视频文件的上传发布进行任何干涉或选择，故不应视网站实施了直接侵权行为。笔者也持相同观点。

同时也有观点认为，有的视频网站会对上传视频进行事前的审查筛选，再决定是否发布，此时“视频分享网站的法律地位与传统的报刊杂志没有实质区别。将视频上传至视频分享网站的用户，就像向传统报刊杂志投稿的作者一样，其提供的信息内容只有在经过审核之后才会向公众发布。信息内容的最终发布者实际上是视频分享网站……某些‘视频分享网站’设置了‘审片组’，其主要工作就是‘审核用户上传的视频’并进行‘节目推荐’。如果用户上传的视频是经过‘审片组’的选择、编辑才得以发布的，则该视频分享网站可被视为这些视频的发布者。如果这些视频是侵权的，则视频分享网站的行为构成‘直接侵权’”(王迁：《视频分享网站著作权侵权问题研究》)。对此观点，笔者认为值得商榷：就以上述观点所举传统报刊杂志为例，如某专栏作家在某本杂志上发表一篇评论文章，文章在发表之前须经杂志社的编辑审核，但不能说审核编辑工作就将文章的作者变成了杂志社，作者仍然还是该专栏作家；假设该篇文章涉嫌侵权，被侵权者也不会只单单追究杂志社的侵权责任。

在“新传在线(北京)信息技术有限公司诉上海全土豆网络科技有限公司侵犯著作财产权纠纷一案”的二审判决中，上海市高级人民法院认为“根据{zg}人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。上诉人土豆网公司作为提供网络存储空间的视频分享网站，虽然没有直接实施上传涉案侵权作品的行为，但其在应知网络用户实施了涉案侵权行为的情况下而予以放任，属于通过网络帮助他人实施侵犯著作权行为，主观上具有过错，应当承担相应的侵权民事法律责任……本院注意到，根据土豆网制定的用户上传作品的流程介绍，土豆网实行的是上传视频的事前审查机制，即通过设置“审片组”由其工作人员负责对视频内容合法性进行判断，再决定是否准许在网站上传播，用户提供的视频的信息只有经过“审片组”审核后才会在12小时后得以向公众发布。尽管上诉人辨称，其只是对反动、xx、暴力等视频内容进行审查，但如前所述，由于涉案作品《疯狂的石头》在当时是大陆热播的影片，上诉人在审片过程中不可能不注意到该影片的上传属于未经许可的侵权行为。……由此可见，上诉人在具备合理理由知晓侵权行为存在的情况下，不仅不采取合理措施防止侵权行为的发生，还采取了视而不见、予以放任的态度，其主观上具有过错，应当承担相应的侵权民事法律责任”。该终审判决说明，审查发布机制并没有将网站置于视频文件提供者的位置，也没有认定审核发布行为就构成对涉案作品的直接侵权。故笔者认为，如视频分享网站上出现了用户上传的侵权节目，即使该网站存在事前审核机制，也不能据此认定视频网站实施了直接侵权的行为。

从版权侵权角度看，本案是互联网环境下一起普通的案件，但从案件涉及的深层法律问题分析，本案却对视频分享服务——这一新的互联网业务的基本商业运作模式产生了深刻的影响，这恰恰正是本案受到业界广泛关注的原因所在。虽然法学界对本案判决存在一些不同的声音，但案件的终审以及该案入选《上海法院知识产权司法保护30年典型案例》，在一定意义上反映了司法界对视频分享网站商业模式中网络服务商义务与责任的理解与认识，这足应引起视频分享行业的重视。

◆共同侵权的成立，是网络服务商寻求避风港规则免责的前提。关于该问题的认识，理论上虽不存在争议，但司法实践中往往为很多法院所忽略。近年来发生的互联网知名侵权案中，鲜有法院在判决书中清楚说明该潜在的前提判决问题。本案中，一审法院并未涉及该问题，二审法院予以了明示。二审法院明确说明：根据{zg}人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。土豆网公司作为提供网络存储空间的视频分享网站，虽然没有直接实施上传涉案侵权作品的行为，但其在应知网络用户实施了涉案侵权行为的情况下而予以放任，属于通过网络帮助他人实施侵犯著作权行为，主观上具有过错，应当承担相应的侵权民事法律责任。在此基础上，二审法院才进一步分析土豆公司是否符合《信息网络传播权保护条例》第二十二条为空间服务商提供的避风港规则。

◆将网络服务商对第三方侵权信息的“明知或应知”前置，无形中增加了网络服务商援引避风港规则免责的难度，加大网络服务商对第三方侵权网站的审查义务。本案中，关于《信息网络传播权保护条例》第二十二条避风港规则的适用，一审法院认为：只有在网络服务提供者不知道也没有合理理由应当知道服务对象提供的作品侵权时，才牵涉到权利人提交书面通知以达到警告网络服务提供商并请求其移除相关侵权内容的目的，反之则不适用“通知与移除”规则。这一判断顺序的细微变化，却导致了网络服务商在诉讼中证明责任的倒置以及变相增加了网络服务商对第三方侵权网站的事先审查义务。

◆视频分享业务的商业模式（对用户上传视频的编辑、审查、推荐等）会导致避风港规则中“明知或应知”主观过错的成立。本案两审法院一致认为，从“土豆网”的后台页面来分析，被告在对网站进行日常维护和管理过程中，会对网络用户上传的节目进行审批和推荐，土豆网实行的是上传视频的事前审查机制，即通过设置“审片组”由其工作人员负责对视频内容合法性进行判断，说明土豆网有权利和能力去掌握和控制侵权活动的发生。这种情况下，不仅不采取合理措施防止侵权行为的发生，还采取了视而不见、予以放任的态度，主观上就具有过错，应当承担相应的侵权民事法律责任。

◆专业性视频分享业务会影响对网友上传视频的审查义务。本案中，法院认为：土豆公司是经营视频分享网站的网络服务提供者，所应承担的注意义务应当与其具体服务可能带来的侵权风险相对应。根据常理可知，目前没有任何一家中外xx电影制片公司许可过任何网站或个人免费提供其摄制的热门电影供网络用户下载。作为一家专门从事包含影视、音乐等在内的多媒体娱乐视频共享平台的专业网站，在日常网站维护中，应当知晓当时在大陆热播的电影作品之一的《疯狂的石头》的上传是未经许可的。从不同用户先后多次在“土豆网”上发布《疯狂的石头》之事实来看，土豆公司应尽的审查和删除义务显属能为而怠为之。

从以上分析可以清晰看出，土豆网被法院认定为侵权的核心所在其视频分享的专业性，以及业务运作模式与避风港规则的冲突。如果按照本案法院对有关行为的认定逻辑与标准，国内的视频分享服务商面临的风险将大大增加。

(二) 视频分享网站与间接侵权

根据我国{zg}人民法院2000年颁布，并于2003年和2006年两次修订的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《司法解释》)第3条关于“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第130条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任”的规定，通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，应当与直接侵权行为人承担共同侵权责任。该司法解释将“教唆侵权”和“帮助侵权”规定为间接侵权的两种表现形式。而上述案例也将视频分享网站在应知网络用户实施了直接侵权行为的情况下还予以放任认定为“帮助侵权”行为，判定该网站承担相应的侵权民事责任；除应知外，如视频分享网站主观上是明知用户实施直接侵权行为，当然也视为是“帮助侵权”。

(三) 视频分享网站与过错责任

根据我国《民法通则》关于“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”的规定，一般侵权行为适用过错责任，法有特别规定的适用无过错责任，故视频分享网站也应适用过错责任。根据过错责任原则，视频分享网站承担损害赔偿责任也应适用构成四要件：主观过错、损害行为、损害后果及因果联系。其中主观过错应是认定视频分享网站是否构成侵权的难点(鉴于网站实施直接侵权的过错较为容易判定，故本节仅讨论间接侵权时的主观过错)。由于过错是一种主观心理状态，难以为外人所知晓或证明，除非是当事人亲口承认(而在现实中几乎不可能)，否则只能从一系列的外部表现、客观事实及相关情况来进行综合判断。具体到视频分享网站的主观过错认定，笔者认为有以下几点值得讨论：

1、            不能以网站中出现了侵权视频就推定网站具有主观过错

    不可否认的是，时下热门的视频分享网站中或多或少都存在侵权视频节目，搜狐董事局主席张朝阳先生更是声称“这些盗版网站可能美其名曰视频分享网站，我觉得就是盗版网站……不应该叫视频分享网站，应该叫盗版网站，95%的内容都是盗版的”(http://tech.qq.com/a/20090828/000254.htm)。那么，客观存在侵权视频内容这一事实能否一定得出网站运营者就具有主观过错的结论呢？笔者认为，答案应该是否定的。

在前文援引的案例中，法院认定网站具有主观过错时列举了两条理由：“{dy}，上诉人是经营视频分享网站的网络服务提供者，其承担的注意义务应当与其具体服务可能带来的侵权风险相对应。上诉人在土豆网专门设立不同频道，供用户根据作品不同类别进行上传，方便了用户较容易地在上述分类频道中或通过“站内搜索”功能找到该部作品，并通过点击播放实现在线收看，从而大大方便了侵权作品在网络的传播。需要指出的是，上诉人特意将“原创”作品与其他“娱乐”“影视”“音乐”等作品分设不同频道的行为本身，也说明上诉人除了对广大网络用户将自拍的家庭生活或娱乐片断等原创作品上传之外，还可能将其他未经许可的热门电影和电视剧等上传至网站从而招致可能的侵权风险的情况是知晓的；第二，根据常理可知，目前没有任何一家中外xx电影制片公司许可过任何网站或个人免费提供其摄制的热门电影供网络用户下载。上诉人作为一家专门从事包含影视、音乐等在内的多媒体娱乐视频共享平台的专业网站，在日常网站维护中，应当知晓当时在大陆热播的电影作品之一的《疯狂的石头》的上传是未经许可的。……由此可见，上诉人在具备合理理由知晓侵权行为存在的情况下，不仅不采取合理措施防止侵权行为的发生，还采取了视而不见、予以放任的态度，其主观上具有过错，应当承担相应的侵权民事法律责任”。该认定表明，法院是根据外部事实来推定视频网站具有主观过错。但该认定所依据的理由，却与客观事实相左：如第二点理由是“根据常理可知，目前没有任何一家中外xx电影制片公司许可过任何网站或个人免费提供其摄制的热门电影供网络用户下载”，但就在该判决做出的当月(2008年7月)，由xx导演吴宇森执导的热门电影《赤壁(上)》(2008年7月上映)即在知名的P2P网站VeryCD上出现了正版节目免费下载的链接(http://www.verycd.com/topics/311955/)，且该链接还注明提供下载的“影片为IVM (Interactive Visual Media) 格式，是官方《赤壁》版权商为了保护影视版权而采用的一种新的官方正版影视格式”。这一事实说明，认为电影制片公司不会许可网站或个人免费提供热门电影的下载不再是所谓的“常理”，这一传统的思想观念应当与时更新。因为互联网经济所具有的独有特征，会使得“免费”也成为一种有效的盈利模式，影视节目的制作方不再仅仅是从观众处直接获利，而xx可以借助赞助、广告或合作等模式从其他渠道营利。笔者认为，在上述免费下载的事例出现后，法院依据传统经验来推定视频分享网站具有主观过错已不可行。

另有观点认为，很多用户都在利用视频分享网站实施侵权行为，那么网站运营者主观上就一定有过错，这一推论貌似有理却经不起推敲。因为视频分享网站不是只能用于发布盗版节目，本身也可供用户将自拍的家庭生活或娱乐片断上传供网友欣赏，况且大量用户也一直在利用视频分享平台从事这种合法行为。如果“大量盗版→主观过错”的推论成立的话，那么“大量正版(合法作品)→主观无过错”的推论也同样成立。所以笔者认为，存在侵权视频并不能抹杀视频分享网站的合法用途，也不能就此推定运营者就存在主观过错。

2、            网站并无法定监控网络活动的义务

综合国外立法可发现，法律并未要求网络服务者应负担对网络系统中的信息内容进行审查的义务，如于1998 年10 月29 日生效的美国《数字千年版权法案》(Digital Millennium Copyright Act ,以下简称DMCA)第512条明确规定：网络服务提供商没有监视网络、寻找侵权活动的义务。2000年的《欧盟电子商务指令》第15条也规定：“成员国不应当要求服务提供者承担监督其传输和存储的信息的一般性义务，也不应当要求服务提供者承担主动收集表明违法活动的事实或情况的一般性义务”(http://baike.baidu.com/view/1454141.htm) 。而我国现行法律法规也没有规定类似义务。而从相关判例来看，法院也不认为网站负有监控义务：如北京市第二中级人民法院在“博库股份有限公司诉北京讯能网络有限公司、汤姆有限公司侵犯作品专有使用权纠纷一案”中认定：“如果要求设链者设置链接时，必须对链接来的内容承担事先审查的义务，无疑会使链接的功能受到阻碍，这对于促进互联网业的发展是不利的”。这意味着如果视频分享网站没有主动监控网站上的活动，则不能推定其具有过失。在诉讼案件中，网站运营者的过错只能由权利人来举证证明，而不能仅从网站运营者没有监控网站活动，没有主动发现和制止侵权行为来推定其主观上有过错。

(四) 视频分享网站与注意义务

网站运营者没有法定监控网络活动的义务，并不意味着运营者就可以对网络活动听之任之，其仍应尽到合理的注意义务。DCMA所规定的“红旗标准”(Red Flag Test)即规定，即使网络服务者并不知晓侵权行为，只要知道能够明显推出侵权行为的事实或情况而不采取相应措施的，就应当为损害后果承担责任。当侵权行为足够明显得如同一面“红旗”在网站运营者面前高高飘扬时，此时网站运营者不能视而不见，否则就应当承担侵权责任。这一标准要求视频网站运营者应当尽到合理的注意义务，合理是以一个理性人在相同环境下是否可以识别明显的侵权信息为标准的。如果侵权特征十分明显，即使凭一个普通人的常识和注意力也能够识别和发现，那么法院极有可能认定运营者在此种情况下是不可能不知道侵权的，从而判定网站运营者是对用户侵权行为的默许和纵容即构成共同侵权。所以网站运营者应承担起相应的注意义务，特别是目前视频分享网站都会将其节目内容划分类别，此时运营者更要对其设置的分类栏目及其内容承担较高的注意义务，采取适当措施防止侵权视频在网络中的传播。

本案是另一起受到媒体关注的视频分享网站侵权案。从事实上看，本案与新传公司土豆公司侵权案并无实质差异，但本案的判决结果与土豆公司侵权案却大相径庭：

◆我乐公司已经通过“版权指引”在网站上声明不对网络用户上传的视频进行任何非技术性的编辑或篡改。虽然法院认定我乐公司在视频播放前加注56.com的标识，但认为慈文公司并无证据证明我乐公司对网络用户上传的涉案作品做过改动。所以，我乐公司未改变服务对象（用户）上传的作品。这一点恰恰与前面土豆公司侵权案认定逻辑是相反的。

◆慈文公司事先未发通知，也未提供其他证据，不能证明我乐公司对网友上传的《家》构成侵权存在“明知或应知”。在起诉前，慈文公司未向我乐公司发出过书面通知，也没有证据表明我乐公司知道或者应当知道网络用户上传的涉案作品侵犯了他人的著作权。所以，我乐公司对《家》的侵权事实并不存在“明知或应知”。这一认定与土豆公司侵权案“明知或应知”的认定顺序、认定逻辑都存在明显不同。

在慈文公司不能证明我乐公司对涉案电视剧《家》进行了改动，对涉嫌侵权行为存在“明知或应知”，我乐公司收到诉状后立即删除了《家》电视剧的情况下。所以，我乐公司不应承担赔偿责任。

对比两案判决我们不难发现，虽然两地法院适用的都是同一条法律规定——《信息网络传播权保护条例》第二十二条。但从两案判决所反映出的两地法院对该条避风港规则的理解与适用存在很大差异，即视频分享网站应承担的审查义务、侵权判断中的举证责任、行为定性的认知逻辑、判决思路以等不相同。不过有一点可以肯定，目前我乐公司侵权案尚未正式生效，北京市第二中级人民法院的最终意见尚难猜测。所以，目前视频分享业务（商业运作模式与土豆网相同或类似）仍存在较大的、不确定性的法律风险。现行法律制度下，虽然视频分享业务发展变化很快、具体运作模式差异也很大。但网络服务商认真领悟法院司法导向，适时灵活调整业务运作模式仍不失为一个降低法律风险的良策。

三、避风港之惑与立法导向

搜狐董事局主席张朝阳先生在联盟成立致辞时指出：“……盗版网站往往会利用司法的避风港……我呼吁我们司法机构能够首先对这个避风港原则有所思考和改动”(http://www.enet.com.cn/article/2009/0916/A20090916536805_5.shtml)，亦有媒体将避风港规则描述成“法律空隙”,而视频网站常将该规则用于“推卸责任”(http://www.chinanews.com.cn/it/it-itxw/news/2009/09-17/1870648.shtml)。那么避风港规则到底是什么？真的是盗版的“xx符”吗？笔者认为，只有真正理解才是免除偏见的{zh0}方法。

避风港规则又称“通知与移除规则”，系指权利人发现互联网传播的内容涉嫌侵犯其著作权后，可向网络服务商发出通知，网络服务商收到通知后立即采取措施移除相关内容的，不承担侵权赔偿责任。最早系统规定避风港规则的是DCMA，该法案第二章的标题即是“在线版权侵权责任限制法”，从标题即可看出规定该章并不是为了设定责任，而是为“网络服务提供商根据现行法律原则承担法律责任”提供抗辩理由。避风港规则的设立初衷主要有两个方面：1、建立一种激励机制，激励网络服务商与权利人能够密切合作，以便于有效的制止网络侵权行为的蔓延；2、明确网络服务商可能面临的版权侵权责任，使其可以在准确预测法律风险的情况下，正常经营和发展网络信息产业。而DCMA规定该规则的首要目的，在于鼓励网络服务商积极拓展新市场而不用担心因此承受的著作权责任，以提高网络的品质、效率和范围。后该规则陆续被国际组织和国家立法所借鉴和移植，成为著作权立法事实上的国际标准。

我国于2005年5月30日施行的《互联网著作权行政保护办法》借鉴了避风港规则，设立了“通知与移除”的简易程序；而《条例》则正式确立了了避风港规则，其制定者也指出，该制度“使网络技术服务提供者有可能通过履行某些义务而被免除连带赔偿责任”。《条例》将网络服务商划分为四大类：1、网络自动接入、自动传输服务提供商；2、系统缓存服务提供商；3、信息存储服务提供商；4、网络搜索、链接服务提供商。其中第22条对于信息存储服务提供商作了如下规定：“网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品”。该条即为视频分享网站的“避风港规则”。

从上述规定可知，视频分享网站如欲援引避风港规则来免除赔偿责任，则需要同时满足上述五项条件，缺一不可。其中第(一)项属于形式要件，如果没有满足则容易对网站运营者的主观过错判断产生不良影响；第(二)项为实质要件，也是运营者免责的最基本要求，因为该条件也是区分直接侵权和间接侵权的关键；第(三)项关乎运营者的主观过错，也是最容易导致法律风险的关键环节，有观点认为该条件即是借鉴DCMA的“红旗标准”而来；第(四)项也为实质要件，但对于“直接获得经济利益”则存有不同理解：大多数视频风险网站都不会对用户收费，而是通过添加视频广告的方式来获利，而广告费用通常会和网站的点击率直接挂钩，点击率越高则广告费越高。有观点认为只要不是直接向用户收费，通过网站的人气来获得广告费并不属于“直接获得经济利益”的范畴，且已有判例认同该种观点；但也有观点认为，将广告费与点击率挂钩，就会出现侵权视频节目被点击欣赏或下载的次数越多，网站运营者获取的广告费收入也就越高的后果，此时应当视为侵权视频直接给网站运营者带来了经济利益。笔者认为，从该条规定语句本身理解，强调的是“未从用户提供……作品中直接获得经济利益”，应当采用前一种理解，即广告费不应视为直接获利；第(五)项是最为核心的要件，虽然《条例》第14条对权利人的合格通知规定了基本条件，但审判实务中法院会对通知进行扩大解释，一般认为只要符合侵权的初步证明条件，即可视为合格通知，如起诉状也可视作是通知的一种。

据此可知，从立法导向上看，避风港规则的设立代表了立法者对于各方权益的平衡。综合国内外的立法宗旨，可发现设立避风港规则的原意是将对传统权利人的保护让位于对互联网新技术和新模式的支持，否则适用传统的版权侵权规则即可制裁网络侵权现象，没有必要再行设置对严格保护权利人不利的条款。但立法者能够看到，作品的价值在于传播，而互联网的精髓正是在传播方式上的革命性变革，所以立法者才会在保护和支持方面做出权衡。但现有的司法实践却不能顺应这一立法宗旨，行政主管机关和司法裁判机构或有意或无意地忽略了立法原意，没有顺应技术飞速发展的潮流，且大多还以传统思路和固有经验去做出认定和裁判，从而导致司法适用的现实后果与立法意图背道而驰，类似案情却有不同结果的判例反映了裁判者在价值取舍方面的反复和徘徊。笔者认为对此应当保持一份清醒的认识。

四、现实选择——双赢机制

在视频分享网站陷入困境时，权利人的日子也并不好过，依靠传统的行政举报和司法诉讼手段来维权，并不能给权利人带来想象中的便利：诉讼时间漫长、维权成本高涨、判赔金额低下、制止侵权无效等等都折射出权利人维权的无奈。双方都吃力不讨好的现状反映出现有调控手段的不力。在此情况下，笔者认为，互联网的高速发展亟需大量优质的内容作为支撑，而权利人也需要借助有效的传播方式来实现价值便于持续创作。双方并非是对立的敌人，而恰恰应当是合作的伙伴。从减少侵权层面看，现有的“通知加移除”程序实际已为双方提供了有效的方式，一方面能够为权利人提供低成本、高效率、更便捷的维权方式，另一方面也大大降低了网站运营者的法律风险。而在此基础上，双方更可以开展进一步的合作与交流。比如建立版权信息共享机制、成立行业协会和集体管理组织、加强权利人信息管理的合作，大力发展侵权信息的查询与筛选、屏蔽等技术。充分利用网络环境下各方的优势，比如引入授权竞拍机制，充分实现权利人创作内容的市场利益，将权利人和视频分享网站的权益{zd0}化，为双方创造双赢的局面才是参与各方迫在眉睫需要解决的问题。

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