《{zg}人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题》搜集贴2009-05-17 15:491． 《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第3款规定，集体经济组织成员就用于分配的土地补偿费数额提起诉讼的，人民法院不予受理，这种情况是指哪些情况？其与支持相应份额是一种什么关系？

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 解答：
 土地补偿费分配方案已经村民代表大会通过，形成了决议，为合法决议，全体村民和村委会必须严格执行。对此，如果有的村民有异议，也可以向村委会组织提出质疑，但其无权向人民法院提起诉讼，不能以侵权或者要求分配等事由提起。但是，对于村委会组织的村民代表大会程序有重大瑕疵，甚至不合法，或者分配方案根本没有经过表决程序得到通过，即予以宣布执行，则要考虑决议的程序和结果的合法性，村民有权提起相关诉讼。所以，这种情况是针对相关份额是否合法，以及程序是否合法等提出的，需要引起我们的重视。
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 用于分配的土地补偿费数额，事关集体经济的发展，属于村民自治权行使范畴，所以此类争议不属于民事诉讼范畴。基于此，《解释》{dy}条第三款规定，集体经济组织成员对此提起民事诉讼的，人民法院不予受理。
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2、{zg}人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》中对几个问题的理解与适用（问题有三）

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（1）相应份额如何理解？原告请求享有同等村民的份额，是否就判被告村民组织给予原告相应的土地补偿款份额或是同等份额，如果是这样，相应是一个不很确定的概念，这就势必给执行造成疑惑。若判同等份额，由于诉讼之前，村民组织已确定了除原告等人已分到各户手中，那么再加上原告等人共同分配的话，就不能是现在这个数额，肯定比这个数额要少，也就是说相应与与同等的表述都是不确定的。那么，村民组织应予重新确定分配方案，但谁来责令村民组织重新做出分配方案？如果村民组织不做出怎么办？而且由于不知尚有多少“出嫁女”要主张权利，使这些分配永远处理不稳定状态，如何判决？

（2）对原告支付土地补偿费是由村委会支付，还是村民小组支付，抑或是由二者共同负责支付？如让小组支付，那么小组无任何财产，且款项已经分配到各户中，势必造成判决成为一纸空文；如果让村委会支付，由于分配方案是小组确定的。村委会觉得很冤枉，那么，为确保执行和充分保护原告合法权益，是否由二者共同承担？
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（3）《解释》第1条第3款规定，集体经济组织成员就用于分配的土地补偿费数额提起诉讼的，人民法院不予受理，这种情况是指哪些情况？其与支持相应份额是一种什么关系？

解答：
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（1）《解释》中的此类规定属于硬性的规定，对于出嫁女的合法权益是应当予以保护的。在具体执行该司法解释过程中，要考虑到，{dy}，应当维护已经执行的分配方案，同时，在根据相关法律、法规、司法解释重新考虑分配方案时，要注意分配方案已经执行的事实，不宜朝令夕改，也不宜再挨家挨户将已经分配的钱款再回收上来，重新分配。第二，对于已经执行的方案，可以视为出嫁女等主体同样享有分配的权利，只是这个权利只能等于或者小于已经得到分配的村民的权利范围和标准。第三，出嫁女等所得分配份额，如果村委会以已经没有资金可予以分配为由，不给予分配的，应当予以纠正，起码要由村委会分配给出嫁女等相应的资金份额，对于确实暂没有资金可予以分配的，可由村委会暂拖欠，在资金缓和时予以支付，但不能支持其不予分配的决定。

（2）补偿金一般是支付给村委会的，村委会再根据各个小组的实际情况，将资金划拨给小组，或者由小组确定后，直接由村委全将资金给付各户。无论如何，村民小组并不是一级组织，其确实没独立的财产，也没有独立承担民事义务能力与资格。所以，真正的权利主体和义务主体，均应是村委会，村委会才应当成为债务人，承担相关款项的偿付责任。

（3）这是指分配方案已经村民代表大会通过，形成了决议，为合法决议，全体村民和村委会必须严格执行。对此，如果有的村民有异议，也可以向村委会组织提出质疑，但其无权向人民法院提起诉讼，不能以侵权或者要求分配等事由提起。但是，对于村委会组织的村民代表大会程序有重大瑕疵，甚至不合法，或者分配方案根本没有经过表决程序得到通过，即予以宣布执行，则要考虑决议的程序和结果的合法性，村民有权提起相关诉讼。所以，这种情况是针对相关份额是否合法，以及程序是否合法等提出的，需要引起我们的重视。

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3.．当前在审理借款合同纠纷案件中，经常遇到这样的问题：(1)债权转让纠纷，在该类案件中涉及资产管理公司诉讼的案件相对比较好处理，但有的案件并不是银行与资产管理公司之间的债权转让，而是银行与某些企业之间发生的债权转让，这种情况下，企业取得债权后起诉债务人，主张由债务人承担债权转让后产生的利息，能否支持?存在不同意见：一种观点认为不应当支持，原因是债权转让后变成了企业之间的债权债务关系，如果支持债权转让后的利息，相当于承认了企业之间的xx关系，而企业之间的xx是不允许的；另一种观点认为应当支持，理由是企业因受让债权而取得享有了原合同的权利，因此，其债权人主张继续偿还利息并不违反法律规定。以上两种观点，请问哪种意见更合适?(2)借款合同未到期，银行提前收回xx是否准许?


 解答：(1)根据介绍的情况，债权人所享有的债权并非基于该债权人与债务人之间发生企业之间的xx关系所产生，而是由金融机构与债务人之间发生的xx法律关系演变而来。银行与债权人之间显然是存在另一个债权债务法律关系，银行将到期债权转让给债权人显然转让的并不是基于金融管理法规所产生的xx法律关系，不需xxxx权人是否具有xx款项的主体资格与经营权利能力，只要所受让的债权真实有效，就应受到法律的保护。即使属于一般的债权债务关系，由本金衍生出来的利息应当受到法律的保护，也并非债权人超出债权法律关系以外的请求，故第二种观点是可行的，应当在经济交往与司法实践中得到肯定。

 (2)关于xx人提前收回借款的情形，在我国《合同法》第203条有规定，该条规定：“借款人未按照约定的借款用途使用借款的，xx人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。”如果借款人存在未按照约定的借款用途使用借款的情形，xx人xx可以依照该条的规定，向借款人主张解除合同，提前收回借款。但目前遇到的问题是，银行提前收回借款的理由并不是借款人未按照约定的借款用途使用借款，而是因为借款人拒不向银行提供其生产经营和财务资料，在多次督促下未能纠正；或拖欠xx利息，期间多次督促仍未能偿还所欠利息。在该种情况下能否支持银行的请求?

 根据司法实践中掌握的情况，银行作为xx人宣布合同提前到期，意味着提前收回xx本金和利息，或者不再履行未发放的xx余额，主要可以基于以下几种情况：(1)《合同法》第203条规定的情形；(2)债务人不按照合同约定的期限偿还利息；(3)债务人偿债能力下降。但对于不提供生产经营和财务资料是否影响债权实现?这一点是否构成债权人提前宣布合同到期是有疑问的，因为这一点毕竟是属于借款人签订履行合同当中的附随义务，而不是主要义务。如果双方约定不提供生产经营和财务资料就使得合同不生效，或者债权人有权解除合同的应当尊重双方的约定，但如果双方没有做出类似的约定，尚不能推定借款人已经构成根本性违约，也就不能得出债权人可以解除合同或者提前终止合同的效果。对于拖欠xx利息，如果双方合同中约定了违约的情节以及处理办法应当按照双方约定办理，而对于没有约定或者约定不明的，则要根据借款人拖欠利息情节的轻重加以认定，偶尔拖欠的不能视为根本违约，如果连续多次拖欠的则应认为根本违约，xx方有权提前宣布合同到期。

４．划拨土地上的建筑物被抵押，在破产时该划拨的土地可否视为抵押物?如何处理?

　　划拨土地上的建筑物提供抵押时，究竟是以独立抵押还是地随房走，或者房随地走存在一些争议，但起码建筑物抵押时不可能是独立抵押，应当认定是与土地使用权一起办理抵押，否则建筑物脱离土地就不会存在。建筑物所有权人破产时如果该建筑物的抵押经过有权登记机关登记，按照有关政策和{zg}法院司法解释的规定，应当认定抵押有效。在具体处理时应当由抵押人以抵押物在其价值范围内交纳国有土地使用权出让金后剩余部分才可以优先受偿给抵押权人。为何要考虑到交纳土地出让金，主要是为了妥善安置破产企业的职工，可以想象，如果破产企业的所有有效资产均被以抵押方式优先清偿给抵押权人，那么破产企业将没有剩余资产来优先安置企业职工，发放拖欠职工的工资等，这其实对社会的负面影响反而更大，不利于社会的稳定。收回划拨土地的出让金也并非纯粹的由国家收回，而恰恰是为了破产企业能够对企业职工的后续生活有所安置，以避免造成职工生活的动荡。

５．夫或妻一方登记财产所有权，在设定抵押时是否必须经夫妻双方共同同意? 若夫妻共同在抵押合同中签名，是否应列夫妻为共同被告?

　　夫妻双方的共有财产通常以夫或妻一方的名义进行登记，对于该共有财产处分权归夫妻双方共有，除非夫和妻一方授权另一方处分或者办理抵押登记，否则该抵押登记的效力是值得考虑的。夫妻双方共同在抵押合同中签名证明该抵押合同是成立的，如办理了抵押登记，则能进一步证明抵押合同是有效的，是可以得到切实履行的。在诉讼中因该抵押财产可能成为xxx务的标的，加之该抵押物又属于夫妻双方共有，所以应当将夫妻双方为共同被告。例外的情况是夫妻双方授权他人同意以该财产设定抵押，那么在诉讼中仅列被授权人为被告而不必列夫妻双方为共同被告。

６．将集体土地上的房屋设定抵押是否有效？　　

　　集体土地上的房屋当然可以做为抵押物，只是要注意的是：抵押人应当是房屋的所有权人，同时该房屋所有权人取得了该块土地的使用权。另外，如果该房屋在建筑时只是做为临时房屋而建设，并未取得土地使用权，该房屋也并非房屋所有权人或土地使用权人设定抵押权，那么，抵押就是无效的。认定房屋抵押是否有效应当审查：土地使用权是否有效；房屋建筑是否有效；房屋产权证书是否有权；抵押人是否为房屋所有权人；若不是房屋所有权人，就要看其是否得到了房屋所有权人的授权或者同意。

７．债权人主张直接以抵押物或质押物、留置物变价受偿的诉讼程序如何操作，法律文书如何表达?
　

　在若干物权做为受偿标的物的时候，肯定会有一个清偿顺序的问题。在一般民事案件中可能留置的情况多一些，而且当事人之间也会约定较为简单易行的变价或者清偿办法，例如以较高价值的标的物留置在债权人处，会约定债务人不能归还欠款则留置物归债权人所有，超出价值的部分则归还债务人；或者不足部分如何进一步清偿的问题。既简便易行，又能够解决双方之间的争议。

　　而在民商事交往中，法律关系和争议金额往往较为复杂，很难用简便的方法加以表述，常常会多出或者少于债权的价值，而这也是日后发生诉讼的主要隐患。但无论如何，在诉讼中遇有三种担保方式并存的时候，肯定要分出个先后顺序，不能以同一顺序xxx务。应当考虑按照清偿简便易行和实际占有优先的方式来分出清偿顺序。

　　（1）当存在留置的方式时，因该物被债权人实际占有或者提存于第三人处，且价值已事先确定，也充分考虑到了市场风险和折旧的因素，比较容易直接用于xxx权人的债权，所以，该种方式应当优先于其他担保方式受偿。

　　《担保法解释》第79条第2款规定：“同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿”。可见，司法解释认为无论何种情形，无论留置权在先办理，还是抵押办理在先，留置权均优先于抵押权。

　　（2）当存在质押的方式时，应当分清质押物以及该物派生出的民事权利归属于债务人，并没有将所有权转移给债权人；进入清偿顺序时，也应当考虑到质押物的实际价值以及其所派生权利的实际价值，同时要注意到质押物要以动产为主，当然还可以涉及到附着于质押物的民事权利，这个权利究竟如何行使？需要做出鉴定或者审计，而并非依债务人所主张的价值数额为准。其实现有程序也并非像留置物处置时那么简单易行。在先质后押的场合，即使抵押权已经办理登记，成立在前xx有效的质权应优先于抵押权。至于防止质权人与出质人恶意串通损害已经登记的抵押权的问题，可以通过合同无效制度、证据规则以及证据鉴定制度来解决，没有证据能够证明质权损害抵押权的，应当认定竞存时的质押权优先。

　　（3）抵押物并不需要实质占有，而往往以登记管理机关登记和公示为生效要件。该抵押物仍然归属于债务人占有、使用，仅仅从法律上限制了该抵押物的处分和转让。债务人提供的抵押物既可以是自己拥有所有权的抵押物，也可以是经过他人同意的、他人拥有所有权的抵押物。特别应当注意的是，抵押物是以不动产为主要指向对象，虽然也存在大量的动产抵押的情况，但在诉讼中予以清偿是存在着一定难度的，必然涉及到抵押物的估价、审计、拍卖，并不能以债权人所能接受的最抵价格予以转让或者变现，其处理的方式更应注意到公平和公正，也要注意维护抵押人的合法权益，所以在处置时应当优先于保证而落后于留置的担保方式。

　　通常情况下抵押权的实现要优先于质押权。对于抵押的公信力问题，理论界和司法实务界均有不同认识。总的讲，我国的抵押登记属于公示性质的，登记机关不对抵押财产的真实性、可靠性负责，仅仅是拿来登记表填写完毕，加盖抵押人的公章，由登记机关予以认可后，盖章登记予以公示，绝没有可据此认定抵押财产真实可靠的道理。例如，担保法司法解释第50条规定：“以《担保法》第34条第1款所列财产一并抵押的，抵押财产的范围应当以登记的财产为准。抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定”。第61条规定：“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定内容不一致的，以登记记载的内容为准”。

　　由此看来，法律和司法解释也没有明确抵押合同与抵押人及抵押登记所指向的抵押财产应当属于同一财产，所以难以负起公信力的抵押之登记责任，这也给司法审判的具体案件带来不少麻烦。起码抵押登记应当起到以下作用：{dy}，避免重复登记，以同一笔财产反复办理抵押登记；第二，避免虚假登记，登记财产不真实，损害债权人利益；第三，避免恶意损害第三人的登记，例如逃避其他债权人的追索，办理恶意登记。

　　在法律文书中，自然应当阐述上述几种物的担保的法律关系的实质内容，以及它们之间的顺序关系，特别是为保护债权人利益所应当考虑的清偿顺序。

8..如何认定抵销权的行使?

解答：
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这个问题的主要争论点是：一方当事人在诉讼中根据《合同法》第99条主张行使法定抵销权时，法院是合并审理还是作为反诉处理。对于这个问题，在没有相关的法律规定或司法解释出台的情况下，可如此认定：当事人互负到期债务，如果一方当事人提出行使抵销权，符合《合同法》第99条规定情形的，对方当事人不提出异议的，当事人可以行使抵销权，法院可以合并审理，但不必收取案件受理费；如果一方当事人提出行使抵销权，对方当事人提出异议，并提出了确实充分的证据材料的，当事人用于抵销的债权属尚不确定，则不能行使抵销权，应当另行起诉，法院不应就此进行合并审理。理论基础是：虽然抵销权是一种形成权，其权利的行使由当事人单方的意思表示即可为之，但即使具备了法律规定的条件，也只是具备了一种可能性，在另一方提出异议的情况下，法院还要根据双方的诉辩理由就双方另一债权债务是否成立进行全面的实体审理。

另外，对抵销权的问题再补充一点，就是在一方当事人行使抵销权没有得到法院支持的情况下，其对另一方当事人主张相应权利的诉讼时效依然发生中断的法律后果。

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9..如何计收xx利息、罚息和复利?

解答：

借款合同借款期限内的利息计算标准包括利率、复利的计算标准。合同有约定的，按照合同约定；合同没有约定或约定违反了国家金融主管部门关于利率、复利的强制性规定的，按照中国人民银行规定的利率标准计算。借款合同借款期限届满后的罚息，实质为借款人逾期付款的违约金，合同中有约定的从约定，无约定的，按照中国人民银行同期逾期xx的罚息标准计算违约金。借款期限届满后只计算罚息，不再计收利息和复利。

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10..借款人未按约定使用借款，金融机构提前收贷的利息及损失是否保护?

解答：

借款人未按约定使用借款，金融机构可依据《合同法》第203条的规定提前收贷。金融机构主张按合同约定的借款期限支付利息的，合同中对借款人未按约定使用借款提前收贷如何处理有约定的，按照合同约定。没有约定的按照实际借款期间计算利息；金融机构主张赔偿因提前收贷造成的经济损失的，应当给予适当保护，保护的损失范围包括办理提前收贷的手续费用和不超过6个月的同期xx利息损失。

11..在企业之间xx案例中，如果其中一个企业后来通过新的协议与第三方形成了新的债权、债务关系。在新的协议中把原xx关系中约定的利息作为本金，以此为基础，又重新约定了新的利息(相当于xx合同中的利滚利)，这种情况怎么处理?

 解答：

企业之间的xx按照以前的司法解释的规定应当认定为无效，并对实际取得的非法所得或者约定的非法所得予以收缴。收缴本身是国家权力的体现，在以前发挥了重要作用。但是，进入市场经济以后，制裁和收缴的功能应当由各个行政主管机关行使，司法机关应当把调节和保障经济关系的正常运行作为主要任务。尽管可能企业之间因xx关系被认定为无效，但对于它们之间形成的新的协议或者将利息转为本金的协议不宜一概认定为无效。特别是双方对于原有的合同关系的签订和履行是按照有效合同来对待的，并不认为协议无效，这样产生的新协议可以认为是对以前债权、债务关系一次总的处理和新的认识。新的债权、债务关系对双方当事人产生的直接影响也成为债权人提起诉讼的基本依据。人民法院审理该债务纠纷重点应当审理新设立的债权、债务关系，以前所签订履行的协议，只能作为案件事实发生的背景来看待，不能成为处理案件争议的主要依据。所以，对于新的借款关系，应当作为一般的债权债务关系处理，利息按照中国人民银行规定的xx利率来计算，超出部分不再予以保护。

12...关于追加起诉债务人有何办法?

 解答：

在民事诉讼中，法官对于当事人的诉讼请求具有释明权，起一种善意的引导作用，一般情况下，法官不会主动依职权追加案件当事人。原告为使自己的权利得到实现，可以主动要求追加当事人，而追加当事人的前提条件是其必须证明案件争议的法律关系、争议事实与被追加的当事人具有利害关系，并且该被追加当事人应当在案件实体处理上承担民事责任，否则，如果仅仅为查清某一案件事实或者由该当事人起一种证明人的作用，则不应当追加当事人。

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13..如何确定违约损失赔偿数额?


违约损失赔偿数额的确定问题在合同纠纷的审判实践中经常遇到，但在尺度上不好把握。违约损害赔偿在本质上是交换关系的反映。从等价交换原则出发，一方违约之后，应当赔偿对方因违约而遭受的全部损失。根据《合同法》第113条的规定来理解，合同一方因为合同另一方违约而产生的损失，既包括实际损失，也包括预期利益的损失。而关于责令违约当事人赔偿受害人因违约所丧失的预期利益，就旨在使受害人获得合同在正常履行情况下的同等收益，实际上使当事人处于交易正常实现情况下的状态。实际损失的数额比较直观，相对容易判断；而法院在计算预期利益的损失时，关键要把握住三个环节：一是时间点，要以合同订立的时间作为计算预期利益损失的时间点；二是损失的{zg}额，要以在合同履行前提下可以预见的期待利益为上限；三是预期利益，应是在合同中当事人有明确的约定或违约方在订立合同时预见到的，或是违约方预见到的违反合同可能造成的损失，是合同违约方或加害人应承担的损失后果。此外，要注意把握违约方的主观恶意程度及守约方因对方违约所获利益的合法、合理性。

14..如何认定违约金计算标准?


对于违约金计算标准的认定，应当以当事人是否对合同约定的相关内容提出异议为调整依据。具体原则是：

(1)如果当事人没有提出合同中约定的违约金计算标准过高或者过低的，法院应当按照合同约定的内容确定违约金计算标准；

(2)如果当事人提出合同中约定的违约金计算标准过高或者过低的，法院可以建议双方当事人经过相互协商后，作出适当调整。如果双方当事人均不同意进行调整的，法院应当通过实体审理来确定违约金的计算标准，适当行使自由裁量权；

(3)法院自由裁量权的行使，应当视个案的具体情况而定。


15..如何认识代位权?

代位权诉讼案件在数量上虽然不多，但在我们审理过程中经常会感觉比较疑难、复杂。这其中一个很重要问题就是，法院对债务人和次债务人之间的债权债务关系进行什么方式的审查?这关系到对基础法律关系审查到什么程度的问题。在这里明确一下，对代位权诉讼中，债务人和次债务人之间的基础债权债务关系，法院要根据证据规则审查相关证据，根据证据情况确定债务人与次债务人之间的债权债务关系是不是真实存在，存在的时间、数额。

还有一点要说明的是，根据《合同法》第73条的规定，债务人对次债务人的债权是到期债权，这要在代位权诉讼中严格把握，是不能变通的，因为涉及次债务人对债务履行期限的抗辩问题。至于债权人对债务人的债权是否必须到期，从对{zg}人民法院《关于适用<合同法>若干问题的解释》(一)第13条第1款关于债权人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务规定的一般理解来看，也应该是到期债权，但是，并不是说在任何情况下，债权人对债务人的债权都必须到期，债权人才能够行使代位权。在一些特殊情况下，债权人出于保全债务人责任财产的目的，也可以在他的债权没有到期时对次债务人主张代位权，例如在诉讼时效期间、申请破产债权已届期满时，专为保存债务人权利的行为等。之所以允许债权人实施保存行为，主要原因就是如果债权人必须等到履行期限届满以后才能行使代位权，债权人的权利就有可能丧失，而一旦出现这种情况，债权人在债务人的履行期限届满后再行使代位权就没有任何意义了。对于这里提到的保存行为，我们要作为代位权诉讼中的例外情况来理解。


16..合同无效与诉讼时效期间的适用如何认定?


合同无效所涉及到的诉讼时效期间适用问题，在理论界争议很大，我们的审判实践也常常见到不同的判决结果，这就需要我们统一认识。首先，要把握一个基本原则，那就是诉讼时效期间的法定性。一方面，因为诉讼时效期间是法律明确规定的，非当事人约定而成，所以它具有不可改变的性质；另一方面，合同效力和诉讼时效期间是民法体系中两种并行的法律概念。其次，在法院或仲裁机构未确认合同无效的情况下，任何合同的任何一方当事人都没有权利对合同的效力进行确认，合同实际上一直在“有效”地存在着。第三，合同是双方当事人合意的产物，有明确的权利义务关系，当事人知道何时主张权利，何时履行何种义务。法院审判实践的引导也应当有利于促使当事人及时行使权利，保存债权的法律强制保护性，防止转变为自然之债。此外，恰恰是无效合同更需要对其后果及时了结。

因此，无论是有效合同，还是无效合同，都应适用诉讼时效期间的规定。当然，如果法律有明确规定时，我们应随之而调整。


17..《合同法》第80条规定的“债权转让”如何认定?


这个问题是各级法院审理合同纠纷案件中已经遇到的问题，应明确以下几点，其基本出发点在于《合同法》第80条的立法本意是平衡合同双方当事人利益，所以规定债权人转让权利时负有通知债务人的义务，以更有利于保护债务人的合法利益。

(1)债权人负有债权转让的通知义务，这要作为这个问题的一般原则来理解。这里的债权人是指债权让与人。

(2)债权人转让债权没有通知债务人，但受让债权人直接起诉债务人的，视为“通知”，法院应该直接审理，而不应驳回受让债权人的起诉，这xxxx权人转让债权履行“通知”义务的特殊情况宋理解。这是因为当债务人对债权人所转让的债权提出抗辩时，法院在对案件审理过程中，可以依照《合同法》司法解释第27条的规定列债权人为第三人参加诉讼，以达到法律保护或不损害债务人权益的立法目的。

(3)债权人转让债权没有通知债务人时，不影响债权转让行为的效力，受让债权人享有债权人的地位是确定的。未经债权人通知，债权转让行为对债务人没有约束力，债权受让人向债务入主张其受让的债权时，债务人有权拒绝；同时，诉讼时效期间不发生中断的法律后果。

(4)在债权人转让债权通知债务人的情况下，诉讼时效是否发生中断，要根据具体情况，即“通知”的具体内容来判断。如果“通知”的内容包括向债务人主张权利的意思表示，或债权让与人、债权受让人同时在“通知”上签字盖章，或“通知”上写明xxx务人向债权受让人偿还的内容的，从加强债权，保护债权人利益的角度出发，可以认为在债权转让通知了债务人的同时，债权人向债务人主张了权利，并发生诉讼时效中断的法律后果。

18..如何认定企业内部承包合同?

企业内部承包合同是指企业与其职工之间就企业承包经营责任制目标而达成的明确相互间责、权、利关系的协议。该类合同以企业与职工的劳动(人事)关系为基础，有些合同中还包含有工资福利等有关劳动关系权利义务方面的内容，虽带有劳动合同的某些属性，但其实质是企业中的内部管理合同。认定企业内部承包合同应审查合同双方当事人之间有无劳动(人事)关系，及合同内容是否包括劳动报酬、社会保险、福利、职业培训等内容。如确认双方存在劳动(人事)关系，即可认定合同性质为企业内部承包合同。

企业内部承包不同于企业外部承包，即企业承包经营合同，也不同于企业内部岗位责任制等形式的经营方式。企业承包是指对企业生产、经营所产生权利义务承担全部民事责任的承包形式，财产所有权与经营权是xx分离的，而内部承包只是局部经营管理权利与整体经营权利的分离，不会产生对企业财产的无序处分。岗位责任制是指企业内部在局部生产环节上采取的承包方式，财产所有权与经营权并不离开企业的管理者，仅仅在生产、经营环节上的承包。因此，内部承包所产生的责任与其他方式是有区别的，在财产、经营权未脱离原企业的情况下，经济利益的分配与责任承担，相对比较容易划分，也比较容易确认承担的方式与份额。

19、公司诉讼主体的确定

注:(摘自2006年1月人民法院出版社《商事裁判标准规范》吴庆宝主编)

由于公司纠纷案件诉讼类型较多，纠纷的性质不一，争议当事人的范围也各不相同，所以应当根据不同的诉讼类型确定案件的当事人，具体包括以下几个方面：

(一) 股东权确权纠纷诉讼当事人的确定
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1如果股东与公司之间发生股东权争议的一般情况下，以股东及公司为诉讼主体，即要求确认其股东资格的股东为原告，公司为被告。如果股东之间、股东与公司以外的第三人之间就股东资格发生争议的，应列争议双方为诉讼主体，必要时可以将公司列为当事人参加诉讼。
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2在公司成立后拒绝交付出资证明或者股票，股东提起股票交付请求权诉讼时，应以公司为被告。
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(二) 股权转让纠纷诉讼主体的确定
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1. 公司违反法律或者公司章程规定限制股东转让股权的，或者以股东会议决议强制转让股权的或者强行代转让方决定股权转让价格、付款时间或者其他条件的，认为股东权利受到侵犯的股东可以以公司为被告提起侵权之诉。
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2．股东以优先购买权被侵害为由提起诉讼的,应列股权转让方为被告,股权受让方为第三人.
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3． 股份有限公司以当年利润分派新股,以及股东大会对向原有股东发行新股的种类及数额作出决议,侵犯股东优先认购权的,股东可以公司为被告提起侵权之诉.
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4． 公司不及时变更股东名册和到工商行政管理部门进行变更登记的,股权转让方和受让方均可以公司务被告提起办理转让手续请求权之诉,转让合同中约定转让方有协助义务而转让方不予协助的,受让方可以转让方和公司作为共同被告.
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(三) 公司会议效力纠纷主体的确定
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1．因表决权效力发生争议的,以公司为被告,其他利害关系人为第三人.
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2．以为股东会议侵害股东表决权的,股东可以公司为被告提起侵权之诉.
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3．董事会依照《公司法》以及公司章程规定召开股东会或者不按时召开股东会,股东要求董事会召集股东会的,应列公司为被告.
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4．认为公司股东会议、董事会决议受到侵害的公司股东请求确认股东会决议或者董事会决议无效或者可撤销的,应列公司务被告.
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(四) 股东出资纠纷诉讼主体的确定
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1．股东未缴纳或未足额缴纳所认缴的出资额,公司可以该股东为被告要求其补缴出资.
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2．股东作为出资的实物、工业产权、非专利技术土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额，公司可以以该股东和公司成立时的其他股东列为共同被告承担连带责任。
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3．公司起诉违法抽回出资或股本的股东返还出资或股本的，可列帮助抽逃出资的股东、董事、经理等共同侵权人为共同被告，要求其承担责任。
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4．有限责任公司股东未按出资合同或者章程规定履行出资义务，公司成立后或者设立失败的，其他已足额出资的股东可以以未履行出资义务的股东为被告提起诉讼，要求其承担违约责任。
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5．公司实有资本不足，公司股东对公司债权人承担公司债务的。有权向未足额出资的股东追偿。
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6．股份有限公司设立不成或募股批准被撤销的，已经缴纳出资的认股人可以以发起人为被告提起诉讼，要求其返还出资及利息。
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（五）股东知情权纠纷诉讼主体的确定
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应列股东及公司为诉讼当事人
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（六）股利分配请求权纠纷诉讼主体的确定
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应列股东及公司为诉讼当事人
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（七）股东董事经理损害公司权益纠纷诉讼主体的确定
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1．股份有限公司设立过程中，由于发起人的过错致使公司利益受到损害的，公司可以以发起人为共同被告要求其承担连带责任。
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2．股东、董事、经理及其他人侵占公司印鉴、财务账册的，公司可以侵占人为被告要求其返还，并赔偿因此给公司经营造成的损失。公司公章被侵占，公司以董事长签名的诉状起诉的，应当受理，但董事长以被股东大会罢免的除外。
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3．董事、经理违反竞业禁止义务的，公司可以以董事、经理为被告要求其停止侵害、给付应竞业禁止行为所获得的收益或者赔偿损失。
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(八 )股东代表诉讼主体的确定
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提起股东代表诉讼的原告应当是公司现任股东，被告应当是作出不当行为的公司董事、监事、经理等高级管理人员、公司控股股东以及相关交易的相对人，另外，公司也作为第三人参加诉讼。
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(九) 公司解散请求权纠纷诉讼主体的确定
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1．公司出现《公司法》第181条规定的公司应当解散的情形时,股东提起公司解散的,应列公司为被告.
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2．公司债权人认为公司清算义务人在公司解散后未履行清算义务而要求 其承担相关责任的,公司未注销的,应列公司及清算义务人被告；公司已经注销的,应列相关清算人为被告.
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