第二部分 商业特许经营类案件法律疑难问题分析

一、商业特许经营纠纷性质的司法判断

商业特许经营就是企业作为特许人，将其拥有的特许经营资源（包括商标、专利、专有技术以及经营模式等），以合同形式授予被特许主体使用，并向其收取相应使用费的合同行为。按照《条例》的相关规定，商业特许经营不仅要有经营资源的授予，而且要有统一的经营模式，这两者是并列的。这与国际特许经营协会（简称IFA）的界定基本一致。据此，特许经营的基本法律特征应是：1、特许人与被特许人之间主体身份的独立性。2、特许人与被特许人之间法律关系的契约性。3、特许人与被特许人经营模式的统一性。4、被特许方权利来源的许可性。

以紫昀依都公司的案件为例，从紫昀依都公司的经营内容，可以清晰地看到，紫昀依都公司是进行委托加工之后贴牌，折扣批发给被特许人，授权被特许方在一定区域范围内自主零售。其宣称的经营资源仅为韩国“依Q”知名服装服饰品牌，虽然对于被特许主体在经营过程中的店面装饰等有要求，但其实质上并未向被特许方提供一种成熟的经营模式，因为其公司自身并无直营店进行零售业务。所以该案中紫昀依都公司提供的经营资源仅为商标，主要是以产品批销为主。被特许方从特许方获得的仅是该品牌服装的折扣批货零售权。类似情况的案例很多，如王佐荣诉北京菲格迪娅创意服饰有限公司案、杨立英诉北京桑榆情老年服饰用品有限公司案等，均属于特许人向被特许人提供品牌货物，由被特许人在一定区域范围内开设专卖店进行销售。在整个特许经营过程中，双方之间仅是品牌的许可使用和折扣供货关系，实际的经营模式、经营指导等均不存在。上述类似案件，法院在处理过程中，一般按照立案案由认定合同性质属于特许经营合同纠纷，也有不明确合同性质，仅以一般合同纠纷予以处理的。有的案件由于当事人签署的合同名称类似于特许经营，合同内容也涉及特许经营字样，但实际就是一般的供货或买卖关系，此时就需要法院就纠纷性质予以判断。由于特许经营合同属于合同范畴中有其自身特点的合同类型，只有在基础性质认定无误的情况下，才能对纠纷处理做到切合实际。所以摆在审判实践中的首要疑难问题就是认定特许经营纠纷的必要充分条件，如何判定纠纷性质属于特许经营。

首先，应明确法院进行司法判断时，是xx依据合同约定内容认定合同性质还是综合当事人自认以及合同实际履行情况认定纠纷性质。如张威诉太原开物艺术品有限公司案，双方当事人合同约定内容涉及商标经营资源的授权使用和经营模式统一的要求，但实际履行情况就是被特许方从特许方以折扣购进砖雕产品，自行零售处理。发生纠纷的原因也仅是货物质量瑕疵以及发货时间违反约定等，经释明当事人亦明确双方就是买卖合同关系。法院按当事人自认的法律关系进行了处理，但如果当事人坚持属于特许经营纠纷，法院是否应拒绝当事人的自认，依职权进行实质判定，而实质判定的依据或标准究竟是什么？笔者认为，法院在释明前提下，当事人仍坚持其诉辩理由的，法院应依职权判定双方纠纷性质。因为诉、辩、审均是对应的，在诉、辩存有偏差时，审应发挥其职责，在充分给予诉、辩双方程序保障的前提下，审判职能在实体处理中亦应得到充分发挥，给诉辩矛盾以公正、准确的司法判断。

其次是法院进行实体判断的依据。《条例》虽然对商业特许经营规定了双重内涵，在进行司法判断时，该双重内容并不是必要条件。司法进行纠纷性质的判断，不是xx以法律规定的该类纠纷具备的所有法律特征为依据。笔者认为，当事人之所以发生纠纷，有可能就是合同约定与法律规定存在偏差，如果因约定有偏差而将此类纠纷排除在类型化纠纷之外，并不利于案件最终实体处理，在法律适用方面也会存在障碍。所以，只要具备特许经营的基本特征，即经营资源的授予或经营模式的复制或二者同时具备，即应在纠纷性质判断时予以确认，当然应将商标许可合同等其他知识产权合同纠纷排除在外。前述的紫昀依都公司案等，均涵盖有经营资源授予使用的内容，虽然在经营模式上没有实质的监督和指导，但其具备标识、装潢等统一的外部特征，所以法院在审理过程中均认定为特许经营合同性质。

当然，在判定经营资源的授予使用时，应结合特许经营合同的相关特征，比如相关特许费用的支付、相同的外部经营特征、合作关系的持续性等综合进行判断。

二、商业特许经营合同的效力判断

特许经营合同仍属于合同纠纷，在对合同效力进行判断时，仍应依据《合同法》关于合同无效的规定，即第五十二条规定的五种情形。其中第五项内容为“违反法律、行政法规的强制性规范”的，应认定合同无效。结合《条例》的规定，法院在对特许经营合同的效力进行判断时，存在分歧。

{dy}、《条例》第七条关于特许人的资质问题。该条明确特许人从事特许经营应当拥有成熟的经营模式，具体表现为“两店一年”。在发生纠纷案件中，特许人不具备这一资质的，合同效力如何？各法院对此意见不一，有认为这是市场准入的必备条件，不符合这一资质，从事特许经营即违反了行政法规强制性规定，应认定合同无效。也有认为合同应严格遵循意思自治，“两店一年”属于特许人的信息披露义务，未予披露的，合同应予解除或撤销，不应直接否认其效力。

笔者认为：对特许人资质的规定，应作为判定特许经营合同效力的依据，不具备该资质从事特许经营的，应作合同无效处理。（当然，这是针对《条例》实施以后才从事特许经营的企业而言，如果《条例》实施之前已经从事特许经营的企业，则不能适用该条款一概否定合同效力，这也符合法不溯及既往的原则和保持合同稳定性的客观需要。）理由：1、从特许经营的企业发展模式来看，属于企业发展的管理模式和组织形式，基本理念就是独立的经营主体通过支付相应费用，对成功企业的经营模式进行复制或享用成功企业的经营资源。如果特许企业不具备成熟的经营模式，不能为被特许人提供经营指导、技术支持、业务培训等服务，则其从事特许经营的资源基础将不存在，其从事的特许经营则如空中楼阁，缺乏根基。2、纵观各国立法，确有类似“两店一年”规定的国家并不多，但从我国特许经营尚处于初始发展阶段的现状出发，该规定不仅仅是证明企业成熟经营模式的一种方式，同时也有效减少了不法分子利用特许经营模式进行合同欺诈的情况。根据案件统计的情况，现阶段从事特许经营的被特许人均为社会底层弱势群体，市场经验缺乏，识别能力和法律意识欠缺，所以如果对特许企业资质不加限制，不仅容易引发大量诉讼，而且诉讼之后的社会问题也不容小觑。3、企业只有在自身具备成熟经营模式的情况下，发展众多加盟商，才能实现特许经营行业的初衷，即实现资源的合理配置，积极发挥企业的组织、指导作用和{zd0}限度的利用无形资产的功效。特许企业给予被特许方并据以收取相应费用的资源就是被特许方授予特许方成功经验和经营资源的“复制、模仿”权。4、尤其是在我国特许行业发展的初期阶段，作为新生事物，特许经营的企业发展模式不仅缺乏成熟的可循之例，从事特许经营的企业对特许经营的本质内涵可能还处于理解的皮毛阶段，所以如果法律对从事特许经营的企业资质进行约束，其引发的后果很可能是当不良企业无限制从事特许经营时，不仅是该特许企业面临失败，更严重的是会打击很多中小投资者的热情，将一个企业的风险因为法律判断失误，转嫁给众多社会群体。所以《条例》规定的特许企业的资质，在现阶段应作为判断合同效力的依据。

第二、《条例》第八条关于特许人备案的问题。该条规定特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，依本规定向商务主管部门备案。在已发生的纠纷中，如北京市海淀区人民法院处理的王佐荣诉菲格迪娅公司特许经营合同案，被特许人王佐荣在履行合同过程中，以菲格迪娅公司从事特许经营未进行备案为由，要求确认双方合同无效。海淀法院在确认合同系双方真实意思表示的情况下，认为未备案不是合同无效的依据，驳回了王佐荣的诉讼请求。

笔者认为：特许经营在基础性质上，仍属于合同纠纷，双方当事人虽然存在实力的悬殊，但其主体地位仍属于平等的民事主体，所以在认定合同效力时仍应尊重当事人的意思自治。备案行为属于行政管理，制度的设计是为了规范特许经营活动，方便行政管理职能实施，是从行政机关的角度出发，以求促进特许经营健康、有序发展。该备案行为并不具备行政许可性质，其主要作用在于：一是便于商务主管部门及时了解、掌握特许人的数量等情况，有针对性的对特许经营活动进行规范、监督；二是有助于潜在的投资者了解特许人的基本情况，做出恰当的投资决策；三是有利于形成对被特许人的社会监督。备案是一项管理性措施，不是特许人从事特许经营活动的前置条件。

除了以上两方面规定对于合同效力的判断产生影响外，其他如对特许人经营资源的规定，如是否是注册商标商标权的权利状态等，各法院的意见应该还算一致。商标是否注册，不会影响合同效力，其仅会影响到被特许方对特许人资源价值的判断；而商标权的权利状态也不要求特许人必须是商标注册人，其可以是被授权使用人等。

在处理特许经营纠纷时，除了以上两方面存在法律上的困惑之外，在特许人进行虚假广告宣传是否应导致合同被撤销，合同履行是否符合合同约定的解除条件，《条例》给予被特许人的单方解约权应如何理解等方面亦存在认识和实际操作的问题，但由于此前北京市{dy}中级人民法院关于特许经营的相关调研报告对此均进行了详细的论述，笔者也基本同意上述意见，所以此处不再一一赘述。而且合同关于欺诈的认定、解除条件的成就，应综合考虑个案的具体情况进行判断，法律上的理解与认识仅仅是判断的原则，具体案件的处理，仍应坚持具体问题具体分析。