最近，某县质量技术监督局根据举报，一举查获某酱油厂在未取得酿造酱油生产许可证的情况下，擅自生产瓶装酱油。经查，该厂于2004年3月下旬开始生产，至被查封时共生产无证酱油600瓶，已售出其中200瓶，成本价每瓶1元，销售价每瓶1.5元，该批产品货值金额900元，违法所得100元。该厂无检验设备，亦未委托法定质检机构检验产品质量。执法人员以400瓶无证酱油涉嫌质量问题为由，当场予以查封。该厂无证生产违法事实清楚、证据确凿，但执法人员在如何运用法律处理本案的问题上产生了四种不同意见：
{dy}种意见认为：按{zx1}颁布实施的部门规章《食品生产加工企业质量安全监督管理办法》（国家质检总局第52号令）第五十五条规定处罚：责令停止生产，限期取得酱油生产许可证；没收违法所得100元；处货值金额20%的罚款计180元。
第二种意见认为：按地方性法规《某省商品质量监督条例》第二十五第（三）项规定处罚：没收违法所得100元；处该批商品经营额一倍的罚款计900元（法定罚款幅度为经营额50%至1倍）。理由是：《条例》是该省现行有效的地方性法规，因《产品质量法》对生产许可证事项未作规定，《条例》规定是对该法的有效补充，因此，适用《条例》处罚是正确的。
第三种意见认为：依据检验结果处理。对无证酱油抽样并送质检机构检验，检验结果如不符合GB18186-2000《酿造酱油》强制性标准，则依据《产品质量法》第四十九条规定处罚：责令停止生产，没收不合格酱油400瓶；处货值金额三倍的罚款计2700元；没收违法所得100元。检验结果如质量合格，则依据《条例》第二十五条第（三）项规定处罚。因为地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件，可作为法院审理行政诉讼案件的依据，而部门规章只能作为审案的参照。
第四种意见认为：按行政法规《无照经营查处取缔办法》第四条第（一）项和第十四条规定处罚：没收无证酱油400瓶；没收违法所得100元；并处8000元罚款（法定罚款幅度为20000元以下）。理由是：1.未取得食品生产许可证而擅自生产行为，是无照经营行为；2.该办法第四条赋予质量技术监督部门有权依法查处无照经营行为；3.行政法规的法律效力大于地方性法规和部门规章，本案应优先适用行政法规；4.适用行政法规查处无证生产行为，处罚力度更大。
那么，哪一种意见更为准确，恳请大家赐教。
(作者单位：福建省漳州市质量技术监督局)
《中国质量技术监督》杂志2004年第9期刊登的《无证生产酱油哪种处理更准确》一文，对无证生产酱油的违法行为应当如何处理，提出了4种处理意见。这4种意见，各自引用不同的法律条款，各有各的道理，基本代表了我们质量技术监督部门广大执法人员对这类案件的普遍认识。下面，笔者就法条竞合的适用原则、自由裁量权的正确使用等问题，谈谈自己的分析浅见。
食品质量安全市场准入制度规定：凡从事食品生产加工的公民、法人或其他组织，必须具备保证产品质量安全的基本生产条件，按规定程序获得《食品生产许可证》，方可从事食品的生产。没有取得《食品生产许可证》的企业不得生产食品，任何企业和个人不得销售无证食品。各级质量技术监督部门根据《产品质量法》、《工业产品生产许可证试行条例》及《工业产品生产许可证管理办法》等有关规定，负责对无证食品生产销售的违法行为进行查处。《食品生产加工企业质量安全监督管理办法》是作为查处无证生产销售食品现行有效的一个行政规章，按照《立法法》、《行政处罚法》的规定，它更多的是从调整行政法律关系的角度来设置法律规范，用行政制裁措施来追究法律责任，规定得比较全面、具体，应当优先适用。
对违反《产品质量法》的行为采取行政处罚和行政强制措施，要以产品质量监督检查的结果作为根据。本案中酿造酱油的质量检测判定应符合法定的程序和要求。否则，依据《行政处罚法》第三条第二款“没有法定依据的行政处罚无效”的规定，质量技术监督部门就无法对有关违法者作出行政处罚。对立案的无证生产食品案件应根据调查情况进行案件审理，同时按《工业产品质量责任条例》和《查处无生产许可证产品的实施细则》有关条文，按规定对列入食品生产准入的产品进行抽样，并送法定的质检机构进行检测，是必须程序。依靠必要的技术手段收集证据是质量技术监督执法活动的优势之一，要充分利用检测结果为取证服务，也有利于对案件的准确定性和进一步查办。
法条竞合，是指一种违法行为有几个法律或一个法律中的几个条文重复或交叉加以规定。须优先适用其中的一种法律或一个条文，排斥其他法律或条文的适用情况。由于它们之间所规定的行政处罚，尤其是罚款幅度不一样，因而会产生行政法律规范冲突现象，它是法条交叉规定的结果，不以违法行为是否发生为前提。本案就是比较典型的法条竞合案件。根据《立法法》规定，正确解决行政法律规范冲突应遵守新法优于旧法，即后法优于前法，特别法优于普通法，上位法优于下位法即效力高的法优于效力低的法，重法优于轻法等规则。
另外，如果一个行为即违反了地方性法规，又同时违反了部门规章，而它们之间所规定的行政处罚不一致，产生冲突时，根据《立法法》的规定，地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见。国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定，认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决。根据《行政诉讼法》第五十二条、第五十三条规定，人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，参照规章。但该法第五十四条{dy}款规定：具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，人民法院经过审理，作出判决维持的裁决。也就是说，人民法院审理行政案件，在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。法律或者行政法规授权部门规章作出实施性规定的，其规定优先适用。地方性法规根据法律或者行政法规的授权，根据本行政区域的实际情况作出的具体规定，应当优先适用。{zh1}，如果一个行为既违反上位法，也违反下位法，但由于下位法所规定的行政处罚的种类和幅度都是根据上位法的规定而制定的，即在上位法的范围内规定的，它们之间并没有产生法条竞合问题，此时，行政机关可适用上位法，也可适用下位法，并非一定要优先适用上位法，这符合《行政处罚法》第二章的有关规定。
我们质量技术监督部门在行政执法时，必须遵循公平、公正、合理的原则。灵活而恰当地运用好自由裁量权。自由裁量权属于行政执法人员或行政机关针对具体的人或事所享有的行政处罚权。行使得当，能使被罚者心悦诚服；行使不当则极易导致随意处罚、滥施处罚或者处罚畸轻畸重，使严肃的行政处罚偏离宗旨和失去公正。《行政处罚法》第四条明确规定“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。因此，在查处无证生产、销售等违法行为行政执法中涉及到产品质量的违法案件，其处罚程序的轻重、罚款幅度的高低，质检报告是重要的依据之一。应对无证产品的涉案质检报告进行分析，根据产品不合格项目（关键性项目、非关键项目）、不合格程度（严重、一般、轻微）选择相应的处罚幅度（上限、中限、下限）。只有严格把握这个“度”，才能真正将监管和服务有机地结合起来。
对于本案的处理，应注意以下几点：
1、对食品加工生产企业根本不具备必备的生产条件，产品质量存在严重问题的，应建议相关部门予以取缔，按照《产品质量法》第四十九条、第六十条规定从重处罚，对专门用于从事无证加工生产食品活动的原辅材料、包装物、生产工具予以没收。文中所说的酿造酱油生产企业客观上存在着无法有效地对酿造酱油进行成分和质量控制，既无检验机构和检验设备，也无检验人员，从开始生产以来只生产酱油产品600瓶，生产规模很小，应取缔和处罚。
2、对基本符合申证条件，产品质量经检测合格的，未获得食品生产许可证擅自生产的加工企业，可以坚持监管与服务相结合的原则，边查处、边规范，积极帮助无证生产的企业进行申领食品生产许可证工作，并提供相关的咨询服务。同时，根据《严禁生产和销售无证产品的规定》第九条{dy}款的规定：有使用价值的，必须标明“处理品”字样，方可销售。依照《食品生产加工企业质量安全监督管理办法》第五十条作出：责令停止生产、销售，限期取得生产许可证；没收违法所得，处货值金额15%～20%的罚款行政处罚决定。
3、对基本符合申证条件，但未取得食品生产许可证的生产企业擅自生产的食品，其产品质量出现一般项目不合格的，应当把企业不合格项目的改进情况作为重点监督内容。依据《产品质量法》第四十九条的规定作出相应处罚。
4、对无证生产食品涉嫌存在违反《产品质量法》的其他规定，应依其规定处罚。
通过分析，我们在查处无证生产食品的违法行为过程中，不可简单机械地依据相关法律、法规予以处罚。结合产品检测结果处理，更为妥当。□
《中国质量技术监督》杂志2004年第9期刊登的《无证生产酱油哪种处理更准确》一文，对怎样处理无证生产酱油的违法行为，提出了4种处理意见。在国家实施食品质量安全市场准入制度阶段，可以说这4种观点基本反映了质量技术监督执法人员对这类案件的普遍认识。文章刊出后，各地读者来信踊跃。现将部分观点摘登，并将有关专家的观点附后，仅供广大读者参考。
按照无证生产处罚
山东济宁市市中区质量技术监督局丁生、新疆巩留县质量技术监督局常雪英、拉茨燕、河北怀来县质量技术监督局高长青、李树芝、安徽绩溪县质量技术监督局黄莉亚认为：本案是典型的无证生产，应按无证生产处罚。因为《工业产品生产许可证管理办法》第二十五条规定：“产品未按本办法取得生产许可证而擅自生产销售的，由质量技术监督部门责令其停止生产销售、限期取得生产许可证；有违法所得的，没收违法所得，并处违法生产销售产品（包括已售出和未售出的产品）货值金额15%至20%的罚款；造成损失的，依法追究法律责任”。《食品生产加工企业质量安全监督管理办法》第五十五条规定：“未获得食品生产许可证而擅自生产的，由质量技术监督部门责令其停止生产、销售、限期取得食品生产许可证；并处违法生产销售产品（包括已出售和未出售的食品）货值金额15%～20%的罚款；有违法所得的，没收违法所得；造成损失的，依法追究责任”。这些条款都对无证生产做出了处罚规定。《食品生产加工企业质量安全监督管理办法》是{zx1}的食品监督管理办法，食品属于该办法的调整范围，而《产品质量法》未对生产许可证事项作出规定，因此我们应按{zx1}颁布实施的规章进行处罚。
宁夏中宁县质量技术监督局杨晓冬、山西曲沃县质量技术监督局贾云波、金岩民、河南淅川县质量技术监督局武军凯、河北怀来县质量技术监督局任东认为：本案中某酱油厂生产的酿造酱油是已经列入《食品质量安全监督管理重点产品目录》的食品，属于《食品生产加工企业质量安全监督管理办法》的调整范围，应当遵守本办法的规定从事生产加工活动。该酱油厂在未获得食品生产许可证的情况下，擅自生产瓶装酱油，应依据《食品生产加工企业质量安全监督管理办法》第五十五条规定给予处罚：责令停止生产，限期取得酱油生产许可证；没收违法所得100元；处货值金额20%的罚款计180元。
江苏连云港市东海质量技术监督局吴传礼认为：本案中第1种意见按《食品生产加工企业质量安全监督管理规定》处以100元罚款；第2种意见按《某省商品质量监督条例》处以900元罚款；第3种意见如质量不合格按《产品质量法》第四十九条处以2700元罚款，如合格仍按地方法规处罚；第4种意见则按《无照经营查处取缔办法》处以8000元罚款。对于货值仅900元的600瓶无证酱油，4种处理意见中除没收违法所得100元相同外，第2种意见的罚款数额是第1种的5倍，第3种是第1种的15倍，第4种则达到第1种的44.4倍之多，可谓一种比一种重。笔者赞成第1种意见，它是依据国家质检总局{zx1}颁布的专门针对食品加工企业质量安全监管的部门规章，有责令停产限期整改的内容，且处罚幅度比较合理，企业能够接受。罚款只是一种手段，不是最终目的，对不是故意xx的企业不能一棍子打死，帮促该企业尽快取得食品质量安全准入许可证，生产出合格产品才是最终目的。
依据检验结果处理
山东济南市质量技术监督局平阴分局刘勇、河南淅川县质量技术监督局梁国强、闫玉梅、江苏徐州市质量技术监督局郝其君认为：本案应该依据检验结果处理。对无证酱油按标准进行抽样并送检验机构检测，检验结果如果不符合GB18186—2000《酿造酱油》强制性标准要求，则依据《产品质量法》第四十九条规定进行处罚：责令停止生产；没收不合格酱油400瓶；处货值（根据有关规定计算无证产品货值时，未售出按成本价计算，已售出的按销售价计算）金额3倍的罚款计2100元；没收违法所得100元。检验结果如质量合格，则依据《食品生产加工企业质量安全监督管理办法》第五十五条规定处罚：责令停止生产；限期取得酱油生产许可证；没收违法所得100元；处货值金额20%的罚款计140元。
新疆克拉玛依市质量技术监督局张文玑、四川巴中市通江县质量技术监督局赵飞、河南淅川县质量技术监督局全沛源认为：本案应依据检验结果处理。虽然，《产品质量法》对生产许可证事项未作规定，但是第四十九条对生产销售不符合保障人体健康和人身财产安全的国家、行业标准的产品行为的处理有明确规定。本案中某酱油厂在未取得酿造酱油生产许可证的情况下，擅自生产的无证酱油400瓶，既然是被执法人员以涉嫌质量问题为由当场查封，就应对其进行抽样检验，如果质量合格就是无证生产；如果质量不符合GB18186-2000《酿造酱油》强制性标准，就可认定为“生产、销售不符合保障人体健康和人身财产安全的国家标准的产品的行为”，就应当依据《产品质量法》第四十九条的规定处理。
按照无照经营查处
河北承德市质量技术监督局刘畅、刘亚静、河北承德县质量技术监督局罗丽娜认为：该酱油厂在未取得食品生产许可证的情况下擅自生产，是典型的无照经营行为。虽然无照经营属于工商行政管理部门管辖范围，但《无照经营查处取缔办法》第四条中赋予质量技术监督有权依法查处无照经营行为。该酱油厂无检验设备，也未进行委托法定质检机构检验产品质量，其生产的产品质量存在极大隐患，应加重处罚，按行政法规《无照经营查处取缔办法》第四条第（一）项和第十四条规定处罚：没收无证酱油400瓶，没收违法所得100元，并处8000元罚款。
安徽和县质量技术监督局赵剑、江苏扬州市仪征质量技术监督局王征认为：就本案而言，依照《无照经营查处取缔办法》进行处罚较为准确。具体理由如下：一是从法律效力来说，行政法规的法规效力要大于地方性法规和部门规章。根据我国的法律适用原则，当三者对同一个法律问题都作出规定时，应首先适用上位法。二是国质检法[2003]144号文件关于“如何运用《无照经营查处取缔办法》查处工业产品生产许可证违法行为”中明确规定，对于无证或超越许可证范围经营的行为的处罚，应按照《无照经营查处取缔办法》有关规定执行。三是本案县质量技术监督局主要是对酱油厂的擅自生产酱油的行为进行处罚，而酱油本身质量是否需要检验以及检验后的结果，并不影响案件的处理。
山东滕州市质量技术监督局杨文认为：依照《无照经营查处取缔办法》第十四条规定的无照（无证）生产行为，一般情况下，首先应予以取缔（即勒令其停止生产），其次应没收违法所得，再次是处以2万元以下罚款。只有“无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的”才能没收产品（商品）等财物。本案显然缺乏证据可证明其行为具有这些情节。因此在处理本案时，依照《无照经营查处取缔办法》应给予以下处罚：1、责令停止生产或限期xx；2、没收违法所得100元；3、罚款8000元（按照过罚相当原则{zh0}小于此数），而不能没收产品。
各种意见均有不妥
山东滕州市质量技术监督局赵维丽、辽宁义县质量技术监督局张伟、内蒙古巴林右旗质量技术监督局耿立明、山西曲沃县质量技术监督局金岩民、王永年认为：本案中所列各种不同处罚意见我们认为均有不妥，应将{dy}种意见和第三种意见结合起来处理比较准确。因为，从表面来看，按{dy}种意见实施处罚，似乎很合理，但是应该知道无证企业生产出的产品存在质量合格和不合格两种可能。从无证生产和销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的产品来说，后者的违法行为更为严重，给社会造成的危害也更大。本着以人为本的原则，应按如下方法处理。
首先，应在封存前对无证酱油抽样并送法定质检机构检验，检测结果如不符合GB18186-2000《酿造酱油》国家强制标准，则依据《产品质量法》第四十九条规定从重处罚，这样不但体现出法律的严肃性，又体现了以人为本的思想。处罚种类和幅度可按第三种意见前半部分来进行。检验结果如质量合格，应按{dy}种意见实施处罚。其理由是：国家颁发食品生产许可证的目的，是为了规范生产，控制不合格或劣质产品投入市场，有效地预防危害人体健康的事件发生。而该厂虽无证生产，但鉴于其产品质量合格，没有给社会造成危害，所以按{dy}种意见处罚不仅体现了过罚适当的原则，同时也给企业一个改正错误和限期取得酱油生产许可证的机会，更能体现出质量技术监督部门执政为民的思想。而如果按第四种意见处罚，则显得过罚不当。□
