我和王连军律师承办的“楼顶使用权归属河南{dy}案”因大河报的报道而受到了社会的广泛关注。但很不幸，我们的“河南{dy}案”在商丘市梁园区法院以一审败诉而告终。我们针对一审中的错误向商丘市中级法院提起上诉，商丘市中级法院于春节前开庭进行了审理，准备定期宣判。我们对业主的权利得到维护仍然充满信心，虽然我国《民事诉讼法》没有把“遵循先例”作为民事诉讼的原则，但{zg}人民法院的“案例指导说”也已流行多年，终究同样事实不同法院不同的判法、同样事实同法院因当事人的不同而不同判法是和法制精神格格不入的。别省的“{dy}案”业主能够打赢官司，我们为什么不能呢？借用一句名言表达我们的希望：冬天来了，春天还会远吗？

我的墙面我做主

    开发商在《商品房买卖合同》中约定商品房所在楼宇的外墙面使用权归出卖人即开发商所有，出卖人有权设置广告牌、广告灯箱等，这样的条款是不是霸王条款？有没有效力？经过苏州两级法院的审理，最终判决该约定无效。

外墙上恼人的广告牌

　　“亿佰生活广场”是由吴江一家房产商开发的商住楼，位于吴江市中心，毗邻最繁华的商业街永康路，整日车水马龙，商业前景乐观。李先生正是看中了这一点，于2004年10月出资70多万元购买了该广场第二层的36号房。双方签订了商品房买卖合同、商场使用公约，李先生支付了全部购房款。

　　2005年8月，李先生拿到了新房，略作装修即将其出租给他人使用。但到了年底，“亿佰生活广场”的其他购房者在李先生所购商品房的外墙面上设置了广告牌，引起了承租者的不满，当即要求退租，使李先生遭受了不小的经济损失。

　　“我的外墙面怎么能够安装他人的广告牌？”李先生马上与开发商进行交涉。被告知商品房买卖合同的第十七条第二项约定：“该商品房所在楼宇的外墙面使用权归出卖人所有，出卖人有权设置广告牌、广告灯箱”。白纸黑字，合同上写得清清楚楚。但李先生认为，这是开发商拟定的格式条款，是明显的霸王条款，严重侵犯了原告对该房屋完整的所有权。在交涉无果后，李先生将房产开发公司告上法庭，请求法院判决确认原、被告商品房买卖合同中关于“该商品房所在楼宇的外墙面使用权归出卖人所有，出卖人有权设置广告牌、广告灯箱等”的约定无效。

　　而被告房产开发公司则辩称，首先，争讼条款系双方真实意思的表示，合同文本虽由房产公司拟定，但内容已经在签约前告知原告仔细阅读。该条款也不是霸王条款，因为原告仍有购买与否的选择权。其次，约定的条款未违反法律规定，应为有效。根据法律规定，建筑物主体重要结构部位、户外墙面等部分属共用部位，业主对此有所有权或使用权，该条款正是表明了业主对自己权利的处分，该处分行为应属合法有效。况且原告诉称的第三人设立的广告牌对其造成侵权的事实与本案无关。所以，请求驳回原告的诉讼请求。

   法院判决格式条款无效

　　吴江法院经审理后认为，如何认定争议条款的效力，应从三个方面进行判断。

　　首先，根据建筑物区分所有权理论，区分所有权人（购房人）基于对所购房屋享有的专有权，对建筑物共用部分以及附属物部分享有共有权。《江苏省物业管理条例》和建设部《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》规定的共用部分也包括了户外墙面，所以，本案讼争的外墙面应属建筑物的共有部分而归建筑物区分所有权人所共有。按民法关于共有的理论，对于共有物的处分应取得共有人一致同意，即对本幢建筑物外墙面的处分，应该由该建筑物全体区分所有权人一致同意后，方为有效。任何单一的共有人不能就共有部分单独进行处分。建设部《城市异产毗连房屋管理规定》也规定：“异产毗连房屋所有权以外的人如需使用毗连房屋的共有部位时，应取得各所有人一致同意，并签订书面协议。”由此可见，可以让与或处分建筑物区分所有权共有部分的权利主体应属区分所有权人全体而非单独之个体。外墙面归全体业主共同所有，李先生即使想放弃使用权，也不能仅凭其一个人说了算。

　　其次，根据物权法定原理，商品房买卖合同的标的就是移转该房屋完整的所有权与购房人，外墙作为房屋结构的重要组成部分是合同标的物所有权的内容，外墙面使用权作为所有权的一项权能，当然随着所有权的转让而转让。所以本案被告利用开发商之地位以合同约定的方式将外墙使用权等予以保留，于法不合。

　　再次，从权利义务角度，根据《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》，在购房人已经交付的购房款中，已经支付了外墙所形成面积的价款，当然应享有相应的权利。同时，本案被告开发的“亿佰生活广场”系商业用房。商业宣传广告对于商家从事商业活动，获取商业利益的影响非常直接和巨大，而商业房产的价值因此也明显高于其他房产。如果允许开发商利用预先设计的销售合同以约定的方式保留外墙面的使用权和广告设置权等，显然使其获得了相应的利益，而使房产的买受人对其所购房产的商业价值受到了较大影响，有失公平。据此，吴江法院判决关于“该商品房所在楼宇的外墙面使用权归出卖人所有，出卖人有权设置广告牌，广告灯箱等”的约定无效。

　　一审判决后，被告不服，上诉至苏州市中级法院，苏州中院经审理后认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，作出了维持原判的判决。

　　对于商品房来说，因房屋的国有土地使用权证、建设用地规划许可证等均由开发商以自己的名义取得，因此，商品房竣工后，首先应由开发商向房地产行政主管部门申请房屋所有权初始登记，由开发商取得整幢楼的房屋所有权证或确权证明文件，俗称大产权。然后，根据开发商与购房人签订的商品房买卖合同，由购房人取得所购房屋的所有权证，俗称小产权。开发商正是在将所有权分割过户给购房人的过程中，保留某些权利。对某些楼宇来说，处于商业繁华区等特殊的地理位置，外墙和楼顶可安装广告，能带来一定的商业价值，因此，开发商经常采用合同约定的方式，将房屋的外墙面、屋顶的使用权归自己所有。

　　开发商能不能保留某些权利，如将外墙面的使用权留给自己，在《物权法》没有实施前，我国的法律法规并没有明确的规定。在法律法规没有明文规定的情况下，开发商一般会利用购房人法律知识的欠缺，在购房合同中以格式条款的方式作出约定，当双方发生争议时就以合同条款进行抗辩。

　　这样的条款是不是霸王条款？中国消费者保护协会曾给出过明确的答案，2006年3月15日“国际消费者权益保护日”前夕，中消协将其列为xx霸王条款之一公开曝光。其理由是外墙、楼宇屋面等公用部分是所有业主共同共有的，其处分应经过全体共有人同意方为有效。开发商利用其优势设置格式条款，有欺骗购房者的嫌疑。

　　法院判决这样的约定无效，无疑给开发商和广大的购房者提了一个醒，共同共有部分的权利应归全体业主所有，收益也应归全体业主所有，其他任何人不得擅自处分。