土地急需“私权保护”

作者: 陈林

2008-10-15 18:11:39

 来源:南方xx

公有、私有在中国一直作为所有制范畴，往往还存有意识形态含义，如果涉及土地问题，更易造成紧张和争议。但在市场经济下，无论公有财产、私有财产，对于特定的财产权主体来说，在法律上都是一种私权。私权以自由、平等、意思自治为准则，公权则以强制和服从为特征。公权应当是用来保护私权的，有时则允许对私权施以必要的限制。

私权保护：与所有制无关

国有企业（乃至代表国家的政府）上街买东西，也是要两厢情愿、照价付款（政府如果强行征用、征收则是典型的公权）。正如xxx所说“商品是天生的平等派”，“国有”的钱不会比“私有”的钱更高贵，如其商品不能适销对路则照样赔本乃至破产。国有企业如此，更不用说各种“集体所有制经济组织”了。

当事人（包括各种法人）的土地权益如同其他财产权益一样属于私权，无论当事人是个人、“集体”、某个民办单位或是国有单位，无论这种土地权益是被称为“所有权”、“使用权”、“租赁权”、“抵押权”、“地役权”或是“承包经营权”，也无论这块土地在{zj2}意义上是“国家所有”、“集体所有”或是“私有”。

公权管制：公有私有也一视同仁

国家对于具体土地在规划、用途、流转上的限制则属于公权，土地征收和征用更属于公权。无论国有土地、集体土地，还是某些国家和地区法律上所承认的“私有土地”，都必须服从这种公权的管理。但国有土地总是由具体的企事业单位或个人合法占用的，不能因其“国有”就可以免于政府的土地管理，当然也不能因其“国有”就可以随意收回“国有土地使用权”，集体土地也是这个道理。

其实，即便是土地私有的国家或地区，也都普遍存在严格的城乡规划和土地用途管制，对于农用地更是如此，这是公权对于私权的限制，跟土地本身的公有、私有没有关系。例如我国台湾地区的农地是私有的，但是农民并不能随意变更用途。当农地依法（规划）转为非农用地，将有一半的土地“充公”，等于2亩农用地换得1亩非农地（“充公”的土地主要用于城市道路、绿地、学校、医院等公共建设），而且还要对于农地转用的增值收益征收高额的累进所得税。

按照我国现行法律和政策，土地在所有制上分为国有地、集体地，在用途上分为农用地、建设用地 （以及 “未利用地”）。城镇土地属于国有，农村土地属于集体所有，主要包括农用地、集体建设用地。所谓“包产到户”、“分田到户”乃是一种流行的通俗说法，在官方文件和法律用语中的说法是，农民获得了农村集体农用地的“集体土地承包经营权”。

按照所有制的概念，国有、集体都是“公有”。也就是说中国是不存在、也不允许“私有”土地的。但是国家所有的土地，可以剥离出“国有土地使用权”。所谓的“国有土地使用权”（虽然设有一定期限）是可以依法取得和出租、转让、抵押的。国有土地使用权早已进入市场自由交易，而且作为一种生产要素，也应当通过市场进行优化配置。“国有土地使用权”的物权化和商品化，使得土地的“国家所有权”很多时候几乎成为一种象征（但在中国的政治语境和意识形态背景下，这种象征是有其必要的）。其实，从国家拥有领土主权的意义上，每一块国土的“{zj2}所有权”都是国家的，纵使在土地私有为主的国家也是如此，但这个时候国家的土地所有权差不多接近于主权概念，已经不是私法意义上的所有权了。

至于农村的“集体土地承包经营权”也已经物权化，如果在其流转上的限制进一步放宽，则农村土地的“集体所有”中的“集体”一词的权属概念将进一步淡化。因为农村土地的集体所有，这个“集体”通常以村为单位，于是乎，今后所称某某村的土地，特别是就农用地而言，可能更多是个地理名词了。但是保留这样一个“集体”的“壳资源”，不仅因为历史和政治上的渊源，在我看来，对于发展社区合作经济也未尝不是一个现成的组织基础。虽然合作经济与集体经济并不是一回事，合作经济只是一种经济组织形式，与所有制没有必然联系，可以建立在xx私有的基础上，但越是基于小农的合作经济，越是需要基层社区的依托，“村集体”经过改造重组或可成为这样一种社区依托。这也是我们一直主张的“联产承包，统分结合”，“分”田到户的同时，在“统”的层面，题中应有之义。

“土地私有”未必能保护私权

农村“集体所有”的土地，必须通过国家征收，不可以自主进入市场，不仅农民个人无权自行决定转用或出卖，农民“集体”亦然。因此这样的“所有权”并不完整，甚至也不明晰。这是国家公权对于私权的限制。其中对于集体建设用地直接入市的限制，因为巨大的市场潜在价值，更是一直引起争议。对于农用地的限制，则与“集体所有制”没有多少必然联系，而是为了贯彻国家的粮食安全政策，主要是一种用途管制。

国家的土地用途管制是一种公权。但是这种公权的行使有时不尽公平，也不尽符合{zy}效率。因此美国等国家创设了土地发展权 (LandDevelopmentRights)，作为从土地所有权中分离出来的一种物权，系指变更现有土地用途而获利的权利。土地发展权可以流转或购买，受让人要支付对价，放弃“土地发展权”则可以获得补偿（而不是像我国由农民片面承担“国家粮食安全”的责任与成本）。有些类似于环境保护管理中的排污权交易，这样就把公权的行使建立在一个更具公平与效率的基础上，也能发挥市场机制和私权自治的作用。这些都是公权与私权相互平衡的巧妙设计。

其实，已不需在公有、私有问题上纠缠不休。重要的是产权得到清晰的界定，产权的交易得到足够的保障和便利。土地产权可以分解为一系列的权利束，要在法律意义上逐一进行确定、分解，在立法技术以及司法实践上给以保障和便利。

现在那些征地、拆迁中的矛盾和冲突，包括农民权益的保护，不是一句“土地私有化”可以迎刃而解的。城市的很多房屋理论上、法律上倒是说“私有”，在强势集团面前还不是说拆就拆吗？而个别“钉子户”的坚持，虽然容易引起舆论的同情，但是如果一味漫天要价，也不免有“私权”过度膨胀之嫌。当然更常见的弊端还是公权滥行，纵属“私有”也是难以自保。而如果公权不彰，纵属“公有”照样会被中饱私囊。其实，很多“公有”财产，如同“私有”财产一样，都缺乏公权应有的保障，也缺乏私权应有的尊重。

因此，我国现行的宪法和法律框架下的土地公有制（包括农村的集体所有制），可以继续维持稳定，同时对于涉及土地的各种私权给予充分的确认与保护。对于有关土地的公权更需要强有力的约束和规范，包括尽量减少公权的适用范围，特别是放宽土地流转上的限制，尽量发挥市场机制和私权自治的作用。但是公有土地的私权保护，不能不在必要时诉诸公权。这样的公权真正要具有足够的xx，又有赖于社会主义民主与法治建设的推进。

新一轮土地改革，正需体现这样的精神。

（作者为浙江省瑞安市副市长）
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