审判长、审判员：
     受上诉人孙某妻子李某委托，经孙某同意，受某某律师事务所指派，我们依法担任上诉人辩护人，发表如下意见。
   原判决认定上诉人xxxx罪证据不足，上诉人犯非法持有xx罪，且应从轻处罚，不应判处死刑。
一、上诉人供述和王某证言均有严重瑕疵，在无其他证据佐证的情况下，不能作为定案证据
原判决的特点是，以上诉人供述和举报人王某证言定案，但二人笔录中所说均有虚构，真实性难以确定。
上诉人在侦查阶段供述自相矛盾，有的与书证不符，当庭对贩毒的供述翻供。上诉人在侦查阶段虽然供述了六次贩毒，但在2008年7月30日的供述中又说，被抓获的2008年4月19日到齐齐哈尔市，是王某给上诉人打电话，要还上诉人钱，没讲xx的事（卷第46页）。庭审中，上诉人陈述说，未向王某卖过xx，持有xx是自己吸的。上诉人与王某2008年4月19日笔录中均说（卷第39、63页），前{yt}双方电话联系过买卖xx。但二人通话记录记载，这天二人未通电话。上诉人与王某一起虚构事实，证明有对上诉人逼供的嫌疑。卷内应当有审查起诉阶段的讯问笔录，但缺少没有。以上证明，无其他有效证据证明，不能认定上诉人哪些供述是真实的。
王某未诚实作证。如：（1）在举报原因上说的自相矛盾。王某2008年4月19日笔录说：“孙某昨天又给上诉人打电话要卖上诉人xx，上诉人没有钱了，也不想再xx了，但上诉人有点怕他，他说哈尔滨黑社会都是他朋友，上诉人想来想去就到公安机关来举报了（卷第63页）。”这说的是，自己没有钱了，不想再xx了，才举报上诉人。但王某10月7日笔录，在回答公安机关问报案的2008年4月19日这次买xx，能吸食那么多吗时，又说：“慢慢吸呗，以后上诉人也不联系他了，{zh1}一次（卷第72页）。” 这说的是，自己这次是真心买毒，并非是没钱买毒，不想买毒。（2）在购买xx途径上说的自相矛盾。王某2008年8月20日笔录说：一年前与上诉人认识时就xx，就有了后来几次从孙某手中买xx的事（卷第67页）。这说的是，在向上诉人买毒前曾向他人买过毒。但这次笔录中其又说，自己所吸食的xx，都是从孙某手中买的，排出了向他人买毒。（3）在2008年4月19日前与上诉人联系上说的与事实不符。王某2008年4月19日笔录说：“孙某昨天又给我打电话要卖我xx”（卷第63页）。10月7日笔录说，“在2008年4月19日前一个星期左右，孙某联系我打电话，问我要不要xx了，我说要（卷第72页）”。通话单记载，这期间二人只在13、14、15日通过6次话，均是王某主叫，上诉人是被叫，而18日二人没有通话（卷第96-97页）。（4）在扔掉xx上说的与常理不符。王某说自己买毒是为了xx，买上诉人的300克xx，近乎都扔掉了；王某还说，2008年4月19日为了配合公安机关在现场抓获上诉人贩毒，其从上诉人手中取得xx样品证据，出门也扔掉了。这些均不符合常理，下面将对此具体说明。（5）说的第四次2007年11月xx交易地点，被李某证言否定。王某2008年4月19日笔录说：这次xx交易地点，是孙某和他媳妇开车到齐市自己铁东的一个朋友家（卷第61页）。李某2008年4月19日笔录说：这次没去过王某的朋友家（卷第54页）。以上5点证明，王某未诚实作证。
王某还与上诉人存在利害关系。上诉人供述和证人李某均讲，王某欠其15万元钱（卷第45、53、56页）。王某也讲向上诉人借过钱（卷第68页）。二人的这种利害关系，不能排除王某证言不真实。
以上证明，上诉人供述和王某证言均瑕疵严重，无法确定真实性。在无其他证据佐证的情况下，既不能单独以上诉人供述或王某证言定案，也不能仅以上诉人供述和王某证言定案。
二、原判决认定的前五次300克xx交易，证据不足
原判决认定这5笔交易，只有上诉人供述和王某证言，缺少应有的相关证据证明。
1. 缺少必要的交易时间证据证明。原判决认定，这五次买卖xx的时间，分别是2007年5月、6月、8月、11月、2008年1月。（1）缺少电话记录证明。二人在笔录中均说每次买卖xx前，都是电话联系，这必然有通话记录。按照通信部门规定，长途通话记录最长可保存6个月。距案发时，第4次交易是6个月，第5次交易是4个月。侦查机关应当、也能够调取这期间话单，确认这是不是事实。但卷内无此通话记录，不能证明在上述时间内二人通话协商过xx交易。（2）缺少宾馆收费票据证明。原判决认定5次买卖xx，均是在宾馆开房进行。这必然有宾馆登记和交费票据，上面记载开房时间。开房登记和交费票据存根，存于宾馆，交费票据由交款人持有。侦查机关应当、也能够调取这些证据。但卷内无此证据，不能证明在上述时间内二人宾馆进行过xx交易。
2. 缺少必要的交易地点证据证明。（1）二人说的xx交易地点矛盾。第2次，上诉人供述是在王某家，王某说是在东方宾馆；第4次，上诉人供述是在王某家，王某说是在其朋友家；第5次，上诉人供述是在王某家或元亨酒店，王某说是在元亨酒店。这些时间，距案发时并不长，二人应当能记清。二人说法矛盾，不能认定是否有其事。（2）缺少宾馆收费票据证明。如上所述，原判决认定这5次买卖xx，均是在宾馆开房进行。但卷内无宾馆登记和交费票据证据，不能证明二人在上述地点进行过xx交易。
3. 缺少必要的存在300克xx证据证明。（1）无这300克xx及包装的证据。卷内无此物证。（2）对于xx去向，王某证言自相矛盾。对于300克xx去向，只有王某一人证言。王某在2008年4月19日笔录中说，“全部都自己吸食了”（卷第62页）。但在此后的两次笔录中，又说全部倒进马桶中冲走了。4月27日笔录说，“孙某卖我100克和70克那两次我在宾馆吸食时，有人敲门，我不知道是谁，我一害怕就将xx全部倒进马桶中冲走了（卷第65页）”。这说的是，倒掉xx两次，170克xx除两次吸食外，都倒掉了。8月20日笔录说，“还有几次我带xx回家，我xx媳妇就和我打仗，要离婚。这样我也不敢吸了，把xx都倒在马桶冲了（卷第68页）”。这说的应当是另3次买的130克xx，至少分3次都倒掉了。对xx一会说全部自己吸食了，一会又说都倒掉了，无法让人相信。（2）对于xx去向，王某证言没有证据证明。王某说xx都倒掉了，没有证据，这只能反证不存在这些xx。（3）对于xx去向，王某证言不符合常理。人们知道，xx者视xx为生命，王某说购买xx是为了吸食，因害怕就将近300克xx全部倒掉了，违背常理，无法让人相信。xx价格昂贵，按王某说和原判决认定，每克xx卖400或420元，王某买300克xx花了123400元。卷内证据看不出王某是富翁，其也不可能是买毒为了扔毒，这么多钱说扔就扔了，更违背常理，无法让人相信。
4. 缺少必要的王某吸食xx证据证明。王某说买xx是自己吸食，但无证据证明。吸食xx，能够在2-3天内进行检测。王某向公安机关交代买毒、xx，是2008年4月19日，当时应当、也能够对王某进行xx检测。但卷内无王某是否xx的检测结论，不能认定王某是xx。
5. 缺少必要的买卖xx计量过程和量具证据证明。物品买卖，交易时要有计量过程和量具。按王某说和原判决认定，买卖xx是以克计，每克400或420元，重量差一点就差不少钱，交易时更应有计量过程和量具。但卷内无买卖xx计量过程和量具的证据，不能证明发生过xx买卖。白菜每克只有几分钱，买卖时还过称计量，买卖123400元xx，怎么能不过称计量呢。
原判决认定这5次买卖xx的证据，除上诉人供述和王某证言外，无其他证据证明。前述已经证明，上诉人供述和王某证言有严重瑕疵，无其他证据佐证不能作为定案证据。同时，不仅无其他证据佐证，而且从以上能够看出，认定这5次买卖xx至少缺少5个方面的必要证据证明，是明显证据不足，不应认定上诉人xxxx。
三、原判决认定的第6次买卖xx，没有证据证明进行了交易，只能认定上诉人是非法持有xx
公安机关的《抓捕经过》记载：“2008年4月19日上午，我局接到王某举报，哈尔滨市有一个叫孙某的人，当日下午有可能持xx到齐市xx，接到举报后，我局在孙某可能的落脚地点布控，下午15时，我局接到王某的确切消息，孙某和妻子李某持xx300克，住在某酒店310号房。我局侦查员快速出击，在元亨酒店门前将出来溜达的孙某和其妻子李某抓获，当场在李某的挎包中搜出xx三包计300克”。（卷第25页）
王某在2008年4月27日笔录中叙述的经过是：“我们在酒店房间见面后，李某到洗手间方便，我提出要看一下货（xx），孙某就从一个紫红色的腰包里拿出三袋xx，他说正好是300克纯的，你放心，我向孙某要了点样品说看看纯度，就走了，样品出门上诉人就扔了（卷第64页）。”
以上说法不能证明这是买卖xx，认定买卖xx缺少必要的证据。
1. 缺少应有的视听资料证据。这次是公安机关事先布控抓捕，按照现有的技术条件，应有现场视听资料，但卷内无此证据。
2. 缺少必要的买卖xx计量过程和量具的证据。原判决认定的这次买卖xx，与认定的前5次买卖xx一样，没有买卖xx计量过程和量具的证据，不能证明发生过xx交易。《公安局扣押物品、文件清单》（卷第80页）证明，上诉人有电子秤，是放在母亲家。如果这次是进行xx买卖，上诉人应当带上此称。上诉人未带此称，证明无交易意图。
3. 缺少实施买卖行为的证据。买卖xx，应交付xx，交付毒资。xx是在李某的包中搜出，证明上诉人未向王某交付xx。王某未证实交付毒资，也无证据证明其交付了毒资。而且卷内证据中，连起码的议价过程也没有。双方没有买卖xx行为，不是买卖xx，不能认定上诉人是出卖xx。
4. 缺少王某取得xx的证据。（1）王某说拿了样品，出门就扔了，不符合侦查常识和其举报目的。这次是公安机关事先布控抓捕，王某不仅事前与公安机关见了面，而且通话单记载，报案后至抓捕前的11时7分至14时43分，公安机关与王某12次通话（卷第100页），这应当是对王某配合侦查的详细安排。王某取得xx样品，是侦查的主要环节，xx样品是上诉人犯罪的主要证据，公安机关不可能让王某扔掉。同时，王某举报上诉人xxxx，目的是追究上诉人xxxx罪，也要取得上诉人xxxx的证据，不可能将到手的证据扔掉。（2）王某说拿了样品，出门就扔了，不符合常理。按王某的说法，这已是其至少第6次扔xx了。作为xx者见到xx就扔，违反人的正常思维。（3）王某说拿了样品，出门就扔了，没有证据证明。假设就是真的扔了，因为当时其活动的范围有限，公安机关也应当和能够找到，但卷内无此样品。（4）王某说拿了样品，出门就扔了，与现场扣押的xx数量不符。卷内材料均记载，上诉人携带的xx是300克。如果王某取得了样品，这些xx应该少于300克，包装袋应开封。侦查机关当日的《公安机关扣押物品、文件清单》记载，扣押白色晶体粉末是300克，未记载塑料袋已开封和数量减少（卷第80页）；4月25日《呈请鉴定报告书》记载，也是“当场从李某所背的挎包内搜查出疑似xx的白色晶体粉末三袋三百克”（卷第89页），未记载塑料袋已开封和数量减少。卷内照片看出，这些xx是三个塑料袋密封包装。以上证明，鉴定前上诉人携带的xx是300克未少，也未开封，王某未取得xx样品。
5. 王某证言有严重瑕疵。按公安机关的《抓捕经过》记载，上诉人是2008年4月19日15时被抓获。对此，公安机关询问王某是2008年4月27日10时30分，即抓获后的第8天。通话单记载，这8天中侦查人员与王某通话31次，不能排除是双方对抓捕经过沟通后王某出具的证言，这样的证言无真实性，没有法律效力。
6. 本案现场抓获的是上诉人非法持有xx，不是买卖xx。公安机关事先布控抓捕，目的应当是取得上诉人贩毒的证据，依法追究上诉人犯罪。公安机关是xx犯罪的侦查机关，对于事先布控抓捕应当很有经验；从王某2009年4月19日9时10分举报，到15时抓捕，公安机关有充分的准备时间，应当布置很周密；通话单记载，抓捕前的当日11时7分至14时43分，公安机关与王某12次通话，证明公安机关对王某应当布置的很详细。因此，这应当是一次精心组织、周密安排的抓捕。如果上诉人是xxxx，公安机关是一定会当场取得当场xx的证据，抓获xxxx现行。但尽管公安机关有经验且布置周密，侦查员快速出击，却未看到上诉人出卖xx，未取得xxxx证据，当场抓获的不是上诉人xxxx，而是非法持有xx，即在元亨酒店门前将出来溜达的孙某和其妻子李某抓获，当场在李某的挎包中搜出xx三包计300克。
四、公安机关忽视了对上诉人是否xx的侦查，致使卷内缺此证据，后果不应由上诉人负责，应当作对上诉人有利的认定
对当场抓获的持有xx的犯罪嫌疑人，侦查常识应当是，查清是否xx，是否涉嫌非法持有xx罪，是否涉嫌xxxx罪，如涉嫌xxxx罪，是单纯的xx还是以贩养吸。但从卷内上诉人5次笔录看，公安机关忽视了对上诉人是否xx进行调查。前4次公安机关均未讯问上诉人是否xx，只是在{zh1}一次笔录，即归案后182天后的2008年10月17日笔录记载，公安机关接到市检察院反映上诉人自称吸过毒，才讯问上诉人是否吸过毒，上诉人说吸过毒（卷第50页）。特别是上诉人归案后，公安机关未在有效时间对上诉人进行xx检测，使本案缺失上诉人是否xx的关键证据。在上诉人供述xx，公安机关现场人毒一起抓获，而无上诉人xx检测证据，无其他有效证据排除上诉人xx的情况下，依据有利被告原则，应认定上诉人xx。
五、本案应定上诉人犯非法持有xx罪，原判决判xxxx罪错误
以上清楚：（1）原判决认定的前5次xx交易证据不足，不能认定上诉人xxxx；（2）原判决认定的第6次xx交易没有进行，也不能认定上诉人xxxx；（3）依法应认定上诉人xx。这样，结论只能是上诉人犯非法持有xx罪，不应定上诉人xxxx罪。
四、上诉人具有从轻情节，应从轻处罚，不论是判其非法持有xx罪，还是判其xxxx罪，都不应判处死刑
1. 上诉人有法定从轻情节。原判决认定：“被告人孙某被抓获后，主动交代了其藏匿于其母亲赵某家中700克xx的犯罪事实”。这证明，上诉人如实供述了司法机关尚未掌握的罪行。《{zg}人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（下称《自首和立功解释》）第四条规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。”依据此规定，上诉人不论是犯非法持有xx罪，还是犯xxxx罪，如实供述了司法机关尚未掌握的700克xx罪行，都属应当从轻处罚的法定从轻情节。上诉人前五次xxxx不应认定，第6次未xxxx，是犯非法持有xx罪，持有xx是300克，比如实供述的司法机关尚未掌握的xx少400克，如实供述的同种罪行较重，对上诉人应当从轻处罚。退一步说，就是按原判决分析，上诉人犯xxxx罪，侦查机关掌握上诉人xxxx600克，比如实供述的司法机关尚未掌握的xx少100克，也是如实供述的同种罪行较重，对上诉人也应当从轻处罚。
2. 上诉人犯的是非法持有xx罪，无死刑刑罚，且应从轻处罚。对此，前述已经说明。
3. 就是按原判决认定上诉人犯xxxx罪，也应从轻处罚，不判处死刑。（1）依据《全国部分法院审理xx犯罪案件工作座谈会纪要》（下称《纪要》），应从轻处罚，不判处死刑。《纪要》第二条第五款规定：xx数量达到实际掌握的死刑数量标准，具有自首、立功等法定从宽处罚情节的，可以不判处被告人死刑立即执行。如上所述，上诉人如实供述了司法机关尚未掌握的700克xx罪行，属《自首和立功解释》中规定的从宽处罚情节。《自首和立功解释》是专门规定自首立功的司法解释，其中规定的从宽处罚情节，属法定从宽处罚情节。依据上款规定，上诉人就是犯xxxx罪，也不应判处死刑。（2）上诉人犯罪行为社会危害性小，主观恶性小，依法应从轻处罚，不判处死刑。《纪要》第二条第五款规定：xx数量是xx犯罪案件量刑的重要情节，但不是{wy}情节。对被告人量刑时，特别是在考虑是否适用死刑时，应当综合考虑xx数量、犯罪情节、危害后果、被告人的主观恶性、人身危险性以及当地禁毒形势等各种因素，做到区别对待。按原判决认定，虽然上诉人xxxx数量是1300克，但只流向王某一人，数量只有300克；按王某说，这300克其只吸了两次，其余都倒掉了未流向社会，这样对人身造成危害的只是一点点。上诉人无前科劣迹，系初犯，不属于不杀不足以平民愤的犯罪分子，不宜判处死刑。(3)有特情引诱因素，不宜判处上诉人死刑。本案是利用王某引诱，事先布控对上诉人抓捕，是特情引诱抓捕。通话单记载，王某报案后的4月19至30日的11天期间，其与侦查人员于树林通话31次（卷第100-105页），其中上诉人归案后有19次。王某报案后就成为证人，正常情况下有事情应到公安机关办理。王某报案后，还与公安机关在办公地点以外长期联系，频繁通话，证明王某与公安机关有特殊关系，不能排除王某是侦察机关 “线人”的合理怀疑。如认定上诉人是贩毒，以上几点不能排除是特情犯意引诱。《纪要》第六条第三款规定：行为人本没有实施xx犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施xx犯罪的，属于“犯意引诱”。对因“犯意引诱”实施xx犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案xx数量多大，都不应判处死刑立即执行。
另外，xx鉴定未确认xx名称，也是证据瑕疵。
综上，原判决认定的上诉人前5次xxxx明显证据不足，认定的第6次xxxx并未进行xx买卖，不应定上诉人贩买xx罪，应定非法持有xx罪，且应从轻处罚。原判决判处上诉人死刑错误，请合议庭慎重量刑。


上诉人孙某辩护人：某某律师

  2009年10月21日