第四节 二手房买卖的房地产中介服务
4-1 概念界定
房地产中介服务，是指房地产咨询、房地产价格评估、房地产经纪等活动的总称。
房地产咨询，是指为房地产活动当事人提供法律法规、政策、信息、技术
等方面服务的经营活动。
房地产价格评估，是指对房地产进行测算，评定其经济价值和价格的经营活动。
房地产经纪，是指向进行房地产的开发、转让、抵押、租赁的当事人（以下简称当事人）有偿提供居间介绍、代理等服务的营业性活动。但国有土地使用权出让的经纪活动除外。
房地产咨询人员，是具有房地产及相关专业中等以上学历，有与房地产咨询业务相关的初级以上专业技术职称并取得考试合格证书的专业技术人员。
房地产价格评估人员，分房地产估价师和房地产估价员。房地估价师是经国家统一考试、执业资格认证，取得《房地产估价师执业资格证书》，并经注册登记取得《房地产估价师注册证》的人员；房地产估价员是经过考试并取得《房地产估价员岗位合格证》的人员。
房地产经纪人，是指具备经纪人条件（经过考试、注册并取得《房地产经纪人资格证》）、经工商行政管理部门核准登记并领取营业执照从事房地产经纪活动的组织和个人。

4-2 房地产经纪执业程序
在二手房中介服务中，律师要提示委托人注意核验中介服务人员的资格证书，以确保相关人员具有房地产中介服务资格。要核验房地产经纪组织和执业经纪人在房地产管理部门的备案手续和注记手续证明。
在目前二手房买卖中介服务中，问题最多的是房地产经纪业务。律师要提示委托人注意经纪人的执业程序。房地产经纪人和经纪人员应当按照下列程序执业：
（1）向委托人出示《房地产经纪人员资格证》，校验委托方提供的有关文件资料；
（2）从事需要签订房地产经纪合同的业务项目，应参照市房地局、市工商局制定的示范合同文本，与委托人签订房地产经纪合同；
（3）房地产经纪合同签订后，按政府有关规定向市或区、县房地产交易管理部门备案；
（4）履行合同期间，向当事人各方如实、及时报告约定机会和交易情况；
（5）记录经纪业务交易情况，妥善保存有关资料；
（6）按合同规定收取服务费，开具上海市统一xx。

4-3 房地产经纪中的禁止行为
律师应提示委托人，房地产经纪人和经纪人员在执业中禁止有下列行为：
（1） 无照经营、超越其核准的经纪业务范围和非法异地经营；
（2） 隐瞒非商业秘密的有关经纪活动的重要事项；
（3） 弄虚作假，提供不实的信息，或签订虚假合同；
（4） 采取引诱胁迫、欺诈、贿赂和恶意串通等手段，招揽业务或促成交易；
（5） 伪造、涂改、转让《房地产经纪人员资格证》或允许他人利用自己名义从事房地产经纪业务；
（6）利用已经签订的房地产经纪合同，或他人掌握的经营信息，采取不正当手段，转移业务，背弃合作，侵吞劳动成果，或损害委托人利益；
（7） 房地产开发经营企业的房地产经纪机构和人员，从事本公司开发建设的房地产经纪业务；
（8） 房地产经纪人员同时在两个以上房地产经纪组织内兼职；
（9）索取或收受委托合同规定以外的酬金或其他财物，包括房地产经纪组织以包销的名义，隐瞒委托人的实际出卖价格和第三方进行交易，获取佣金以外的报酬；房地产经纪组织及其从业人员利用执业便利，在委托的客户之间，通过压低卖出价格，自行收购，再抬高价格出卖给购房者，牟取不当利益；
（10）从事成套独用居住房屋使用权买卖经纪活动；
（11）法律、法规禁止的其他行为。
　　
4-4 房地产中介的收费
律师应提示委托人，房地产经纪服务收费上海市政府制定有指导价。房地产经纪活动的服务费由房地产经纪人与当事人在下列收费标准内自行议定，并在房地产经纪合同的履行期限内交付：
（1） 居间介绍、代理房屋买卖的，按成交价的3％以下收取；
（2） 居间介绍、代理房屋租赁的，按月租金的70％以下一次性收取；
（3） 居间介绍、代理房屋交换的，按房地产评估价值的1％以下收取。
提供咨询服务的，服务费标准由双方协商议定。

4-5 中介服务公司在买卖合同中的签章
为保障买卖双方当事人权益，防范违规的房地产中介对当事人权益的侵害，律师应提示当事人：凡委托具有房地产经纪资格的专业公司提供代理、居间介绍等服务的，受托居间介绍、代理的房地产经纪公司应在合同中标明名称、地址、电话和房地产执业经纪人的姓名、执业证书号码并签字盖章。

第五节 二手房买卖的中介合同

5-1房地产中介服务合同应当包括下列主要内容：
（1） 当事人姓名或者名称、住所；
（2） 中介服务项目的名称、内容、要求和标准；
（3） 合同履行期限；
（4） 收费金额和支付方式、时间；
（5） 违约责任和纠纷解决方式；
（6） 当事人约定的其它内容。

5-2 房地产中介合同示范文本
律师应提示委托人，房地产中介合同可使用市工商局、市房地资源局联合监制的《上海市房地产居间/代理合同》示范文本。各房地产经纪组织使用自行制定的含有格式条款的房地产经纪合同的，在合同订立前，应当将合同文本报工商行政管理部门备案。

第六节 二手房买卖抵押xx

6-1 审核xx、抵押协议
二手房买受人如果要申请购房xx，接受买受人委托的律师应协助买受人审核有关xx条件和文件、签署有关住房公积金xx、商业xx或组合xx协议、抵押协议。

6-2 审核担保、保险协议
xx银行一般均要求买受人提供公积金xx的住房xx置业担保公司担保和商业xx的保险公司保险。买受人的律师应协助买受人审核有关文件，指导买受人签署担保协议、保险协议，根据有关规定核对担保费、保险费。

6-3 公积金xx的限制
申请住房公积金xx，律师应提示：借款人（买受人）购买的房屋xx于本市国有土地上具有所有权的住房，并应当用于本人家庭自住。

6-4 公积金xx条件
律师可协助买受人审核其是否同时符合下列住房公积金xx条件：
（1）具有城镇户口，参加上海市住房公积金制度并正常缴存的职工，借款人和购房合同中购房人必须一致。
（2）借款人家庭（一对夫妇）没有住房公积金债务或其他数额较大，可能影响还贷能力的债务。
（3）借款人申请xx前，累计缴存住房公积金满2年（即单位为职工汇缴累计满24次） 并且xx前6个月为连续缴存。
（4）购买共有产权的，（除配偶外）共有人必须出具同意住房抵押的书面承诺。
（5）住房公积金欠缴单位，在为职工个人补缴齐所欠住房公积金，并提供与xx额等额相等的保证金后，职工也可以办理住房公积金个人购房xx。此项业务限在建行办理，同时须经市公积金管理中心复议同意。
（6）购房首期付款的金额不低于总房价的30%。

6-5 二手房住房xx额和期限
根据《上海市住房公积金个人购房xx管理办法》等文件规定，目前单笔公积金xx{zg}限额为10万元，有补充住房公积金的单笔xx{zg}限额为13万元，xx额度不超过房屋总价的70%，最长期限15年。xx年限具体到借款人，最长不超过法定离退休年限后5年。
根据有关规定，目前二手房的商业xx单笔xx无{zg}限额，但需根据借款人每月还款能力进行测算确定，并且不超过总房价的70%，最长期限15年，且xx最长年限计算不超过借款人满70周岁。
组合xx的，xx额总计不能超过住房总价发70%，最长期限15年，最长不超过法定离退休年限后5年。

6-6 非住宅房屋xx
非居住房屋只能申请银行商业xx，具体xx条件、金额、期限、利率可与具体xx银行谈判确定。

6-7 二手房出让人存在xx情况的处理
(1)出让人已全部还清xx并注销抵押登记的或没有xx抵押的购房人可直接申请xx。
(2)、如出让人未全部还清xx且尚有抵押登记的则建议购房人可采用转按揭或先全额还清xx注销抵押登记后重新申请xx。转按揭xx的一般流程为：
a、 买卖双方签订《二手房买卖合同》；
b、 确定xx银行；
c、 提交买卖合同及其它xx资料交银行审核；
d、 同意xx后与转让方及原xx银行签订抵押借款合同变更协议、转让方退房屋保险费、受让方重新购买房屋保险；
e、 办理房屋过户、抵押登记手续

第七节 房款的提存或监管

7-1 保证房款安全的方法
为保障交易的安全性，特别是作为买受人的律师，可建议买受人将房款委托律师事务所、房地产交易中心、银行监管或向公证处提存。

7-2 委托房款监管的操作
买卖双方在签署房地产买卖合同后，可将购房款和产权证交由监管方统一管理，待产权转移登记完成即买入方产证出证后，再由监管方通知买卖双方同时领证、领款。其流程一般为：
（1） 监管方与买卖双方签订《监管协议》。
（2）监管方收取资料：单位营业执照、法定代表人身份证明或当事人身份证明（均需原件及复印件）；申请产权登记的收件收据或产权证（均需原件）；买卖合同（原件）。
（3） 办理产权过户或/和抵押手续；买入方房款划到监管帐户。
（4） 房地产交易中心出产证。
（5） 通知买卖双方领证、领款。
（6） 三方办理交接、领证、领款、结案。

第八节 二手房过户登记

8-1 未登记不得对抗第三人
律师应特别提示买受人，其二手房买卖未经房地产登记机构转移登记，不得对抗第三人。为防止出让人一房多售等非法行为侵害买受人，应及时办理转移登记。

8-2 登记应提交的材料
根据《上海市房地产登记条例》规定，申请二手房转移登记，应当提交以下文件：
（1）《上海市房地产登记申请书》（原件）；
（2）当事人身份证明或单位营业执照（原件及复印件）；
（3）委托书（原件）及代理人身份证明（原件及复印件）；房地产权利人为自然人的，委托书需公证：a、在香港申办的公证文书须经中国法律服务（香港）有限公司加章转递确认；b、台湾同胞持台湾地区公证机构出具的公证文书须经上海市公证员协会核对，并出具确认当事人的正本与海基会寄送的副本核对一致的证明；c、在境外的中国公民、华侨、外籍华人、外国人提供的公证文书须经该国外交部或其授权的机构和中国驻该国使（领）馆认证。
（4）上海市房地产买卖合同（原件）。
（5）办理按揭xx的还需提交：借、xx合同，抵押合同或预购商品房抵押权预告登记的登记证明。
（6）房地产权证（原件）。
（7）契税完税凭证（原件）。
（8）房屋平面图、地籍图（原件各二份，由交易中心内部配制）。
上述合同一方当事人属于下列情形之一的，合同需公证：A、外国人；B、华侨，包括居住在境外，持有中国护照、无国内身份证明者；C、港澳台地区居民；D、在外国或港澳台地区登记、注册的法人及其他组织。

8-3 登记的审核时限和权证的领取
律师应告知当事人：按规定登记机构应当自受理房地产转移登记申请之日起二十日内完成审核。符合规定条件的，应当将转移事项记载于房地产登记册，并通知房地产权利人领取《房地产权证书》；不符合规定条件的，不予登记，并书面告知申请人。
领证时权利人（或代理人）需携带身份证件（原件）和已缴手续费、登记费、印花税收据及受理时的收件收据（原件），仔细核对《房地产权证》及《登记证明》。

8-4 律师代办登记
律师代办二手房买卖转移登记手续，要取得并向房地产登记机构出具当事人的委托书。如果房地产权利人为自然人，按有关规定委托书还需公证。律师要认真审核上述材料是否齐全、真实，并在租赁合同签署后15日内及时办理。律师对原件要妥善保管，办理完毕要及时归还当事人，以免丢失承担责任。

8-5 二手房买卖中发生或应交纳的税费
根据上海市的现行规定，有关税费标准如下：
契税：买受人承担，居住房屋个人1.5%、单位3%，非居住房屋3%；
合同印花税：买卖双方各承担0.05%；
权证印花税：买受人承担，5元/本；
交易手续费：每平方米5元，买卖双方各承担50%；
登记费：买受人承担，个人100元，单位200元；
配图费：买受人承担，居住房屋25元；非居住房屋1：500地籍图每幅65元、1：1000地籍图每幅92元、1：2000地籍图每幅120元；
抵押登记费：纯公积金xx100元，组合xx及商业xx200元；
公证费：50万元以下部分，按房价的0.3%，不足200元按200元计；50万-500万按0.25%；
xx保险费：买受人承担，xx额X0.05%Xxx年限。
以上税费标准仅供参考，实际费用应按登记时政府和相关部门的规定为准。
第四章 商品房抵押

{dy}节 一般规定

1-1 目的和依据
为依法维护债权人、债务人和担保人的合法权益，提高律师承办商品房担保业务服务质量，依据《城市房地产管理法》、《担保法》及其司法解释、《城市房地产抵押管理办法》、《上海市房地产抵押办法》及其他有关规定，提供以下上海市律师商品房抵押业务操作指南。

1-2 定义
商品房抵押，是指抵押人以其合法的商品房以不转移占用的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。

1-3 适用范围
上海市行政区域内的商品房抵押适用本指南。在建工程抵押不适用本指南。

第二节 对商品房抵押的调查与审核

2-1 抵押人、抵押权人的主体审查
律师应当审查抵押人、抵押权人的主体情况、资料和证明文件：
（1）作为抵押人的自然人必须具有xx行为能力，无行为能力的和限制行为能力，不能成为抵押人；企事业单位和其他组织则必须经合法注册存在。企事业单位和其他组织抵押的，应审查抵押人的营业执照、政府登记证明和年鉴合格凭证；自然人抵押的应当审查其户口证明和身份证明。
（2）抵押人是企事业单位的，还应审查《章程》、《法定代表人证明》及其代理人的《授权委托书》。
（3）抵押人《税务登记证明》副本。
（4）类似的抵押权人的有关身份证明文件。

2-2 抵押商品房的权属审查
抵押权人的律师应提示或协助委托人审查下列内容：
（1）商品房的房地产权证及相关文件、抵押商品房的基本资料和清单。包括：抵押商品房的处所、名称、状况、建筑面积、用地面积以及四至等。
（2）以共有商品房为抵押物的，应提供抵押人对共有商品房占有份额的证明，及其他共有人同意以该商品房设定抵押的证明；
（3）以已设定抵押权的商品房再次抵押的，注意该商品房价值与已担保债权的余额是否足以担保本次债权，并提示委托人清偿顺序居后的风险。
（4）以享受国家优惠政策购买的商品房抵押的，其抵押额以房地产权利人可以处分和收益的份额比例为限。
（5）国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的，应当符合国有资产管理的有关规定。
（6）以集体所有制企业的房地产抵押的，必须经集体所有制企业职工（代表）大会通过，并报其上级主管机关备案。
（7）以中外合资企业、合作经营企业和外商独资企业的房地产抵押的，必须经董事会通过，但企业章程另有规定的除外。
（8）以有限责任公司、股份有限公司的房地产抵押的，必须经董事会或者股东大会通过，但企业章程另有规定的除外。
（9）有经营期限的企业以其所有的房地产设定抵押的，所担保债务的履行期限不应当超过该企业的经营期限。
（10）以具有土地使用年限的房地产设定抵押的，所担保债务的履行期限不得超过土地使用权出让合同规定的使用年限减去已经使用年限后的剩余年限。
（11）预购商品房抵押的，应当符合国家和本市关于商品房预售管理的规定，取得商品房预售许可证。
（12）承包经营企业的商品房抵押，应提交发包人权力部门审议同意的书面文件。
（13）以已出租的房地产抵押的，审查抵押人有无将租赁情况告知抵押权人，并将抵押情况告知承租人。

2-3 律师要审查所涉商品房有无下列不得设定抵押的情形：
（1） 权属不明或者有争议的房地产；
（2）用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产，即学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；
（3） 列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物；
（4） 依法列入城市房屋拆迁范围或者集体所有土地征用范围的房屋、土地使用权；
（5） 被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产；
（6） 政府代管的房地产；
（7） 依法不得抵押的其他房地产（违章建筑等）。

第三节 抵押合同
3-1 抵押合同的形式
商品房抵押，应当签订书面的抵押合同。抵押合同可以在主债权合同中订立抵押条款的方式签订，也可以单独签订。

3-2 抵押合同的主要内容。
抵押合同应当包括以下内容：
（1）抵押人和抵押权人的姓名（或者名称）、住所；
（2）被担保的主债权种类、数额；
（3）债务人履行债务的期限；
（4）抵押房地产的处所、名称、用途结构、状况、建筑面积、用地面积、四至范围等；
（5）房屋权属和土地使用权属状况，土地使用权取得方式、房地产权证编号；
（6）抵押房地产的价值；
（7）抵押担保的债权范围；
（8）抵押房地产的占用管理人、占用管理方式、占用管理责任以及意外损毁、灭失的责任；
　　 （9）抵押权灭失的条件；
（10）违约责任；
　　 （11）争议解决方式；
　　（12）抵押合同订立的时间与地点；
　　（13）双方约定的其他事项。
以房地产设定{zg}额抵押的，抵押合同的内容除本条{dy}款规定外应当包括以下内容：
1）连续发生债权的期间；
2）{zg}债权限额。
不得以预购商品房期权设定{zg}额抵押。

3-3 涉外商品房抵押的公证
抵押人和抵押权人一方为香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区和外国的自然人、法人或者其他组织的，应当经本市公证机构公证。

3-4 抵押合同的变更
抵押人和抵押权人协商一致，可以变更抵押合同，变更抵押合同，应当签定书面的抵押变更合同。
抵押商品房上存在两个以上抵押权的，需要变更抵押合同的抵押权人，必须征得所有后顺位抵押权人的同意。

3-5 抵押合同的终止；
（1）抵押所担保的债务已经履行；
（2）抵押合同被解除；
（3）债权人免除债务；
（4）法律规定终止或者当事人约定终止的其他情形。

3-6 xx抵押率
律师可提示委托人根据该商品房的地点、年限、建筑结构、民用及商用类型、实用性、担保期间与市场价格预测，以及易变现性和可流通性确定xx抵押率（一般不超过市场价格的70%），并据此与抵押人签订抵押合同。

3-7 抵押合同不得约定的事项
订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满而抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。

3-8 抵押商品房的保险
抵押当事人约定对抵押房地产保险的，由抵押人为抵押的房地产投保，保险费由抵押人负担。抵押房地产投保的，抵押人应当将保险单移送抵押权人保管。在抵押期间，抵押权人为保险赔偿的{dy}受益人。

3-9 权利凭证的保管
抵押权设定后《房屋他项权证》（原件）和商品房的保险单凭证（正本）等由抵押权人或其委托指定的人保管，由抵押权人承担妥善保管责任。

第四节 抵押登记（他项权利登记）

4-1 抵押登记的效力
律师应当提示委托人商品房抵押合同自签订之日起30日内，抵押当事人应当到房地产所在地的房地产登记处办理房地产抵押登记手续。未办理抵押登记的，不得对抗第三人。并且，根据现行法律和有关规定，抵押合同抵押登记之日起生效。
抵押合同发生变更的，应当依法变更抵押登记。抵押变更合同自变更抵押登记之日起生效。

4-2 恶意拒绝登记的责任
律师应当合理提示委托人，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记，导致债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。

4-3 登记日期与抵押顺序
律师应当合理的提示委托人，由于房地产登记处的原因，致使商品房连续抵押登记的，{dy}次登记的日期为抵押登记的日期，并以此确定抵押担保债权的顺序。

4-4 抵押登记人的申请人和需提交的材料
以商品房设定抵押申请登记的，申请人是抵押合同当事人。申请抵押登记时，应当向登记机构提交下列文件：
（1）《上海市房地产登记申请书》（原件）；
（2）当事人身份证明或单位营业执照（原件及复印件）；
（3）委托他人登记的，应出具委托书（原件）及代理人身份证明（原件及复印件），商品房权利人是自然人的，委托书需公证：a、在香港申办的公正文书须经中国法律服务（香港）有限公司加章转递确认；b、台湾同胞持台湾地区公证机构出具的公证文书须经上海市公证员协会核对，并出具确认当事人的正本与海基会寄送的副本核对一致的证明；c、在境外的中国公民、华侨、外籍华人、外国人提供的公证文书须经该国外交部或其授权的机构和中国驻该国使（领）馆认证。
（4）房地产权证书（原件）；
（5）借款合同或抵押担保的主债权合同（原件）；
（6）抵押合同（原件）
以预购商品房设定抵押权的，应当申请预告登记，除需提交上述（1）-（3）、（5）、（6）项资料外，还需提交预购商品房预告登记证明（复印件）；
设典登记上述（5）、（6）变更为房地产设典合同（原件）；
上述合同一方当事人属于下列情形之一的，合同需公证：A、外国人；B、华侨，包括居住在境外，持有中国护照、无国内身份证明者；C、港澳台地区居民；D、在外国或港澳台地区登记、注册的法人及其他组织。

4-5 抵押权（他项权利）转移登记
抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。抵押权可以随主合同债权转让而转让，受让人享有原抵押权人的相应权利。抵押权转让合同应当向房地产登记机构办理登记。除需提交上述（1）-（4）项资料为，还需提交：
a、 房地产他项权利的登记证明（原件）；
b、证明他项权利转让的文件（原件）。

4-6 抵押权（他项权利）变更登记
除需提交上述（1）-（3）项资料外，还需提交：
a、 房地产他项权利的登记证明（原件）；
b、证明房地产他项权利变更的文件（原件）。

4-7 抵押权（他项权利）的注销登记
除需提交上述（1）-（3）项资料外，还需提交：
A、地产他项权利的登记证明（原件）；
B、 证明房地产他项权利终止的文件（原件）：
a、 抵押所担保的债务已经履行或者债权人免除债务的，应当提交债权人出具的书面证明；
b、抵押合同解除的，应当提交抵押解除合同；
c、 发生法律规定终止或者当事人约定终止的其他情形的，应当提交的有关材料。
律师应提示委托人：办理注销抵押登记手续时，抵押人申请但抵押权人不申请的，登记机构可以受理抵押人的申请，并且责成抵押权人限期办理注销登记。抵押权人逾期仍未办理注销登记的，可以依法核准抵押人的注销登记。

4-8 抵押权（他项权利）登记的审核
律师应提示委托人房地产登记处应自受理房地产他项权利登记申请之日起七日内完成审核。符合规定条件的，应当将有关事项记载于房地产登记册，并通知房地产他项权利登记及其转移、变更登记的权利人领取登记证明，或者书面通知房地产他项权利注销登记的申请人原登记证明作废；不符合规定条件的，也应有书面通知单。

4-9 登记的费用
个人购买住房抵押登记，申请公积金xx的，按每件100元缴纳；申请组合xx或其他xx的，按每件200元缴纳。由个人承担。
其他按抵押房地产的价格总额，采取差额定率分档累进的办法，由抵押人缴纳：
房地产价格总额（万元） 累进计费率（%）
100以下（含100） 0.1
100——2000（含） 0.04
2000——5000（含） 0.03
5000——10000（含） 0.02
超过10000部分 0.01
计费基数按登记的抵押物的价格总额确定，每件收费的上限为3万元。
上述收费标准如有变动，以房地产登记处的依据为准。

第五节 抵押的效力
5-1 商品房租赁与抵押的效力
律师应当提示委托人，抵押人对抵押物仍然享有占有、使用、收益和处分的权利。已出租的商品房可以抵押，抵押后的商品房也可出租。商品房抵押权的效力并不当然及于租金等孳息。但当债务履行期届满，债务人不履行债务时，抵押权人可依法收取抵押商品房的租金等孳息。取得孳息的清偿顺序：（1）收取孳息的费用；（2）主债权的利息；（3）主债权。
已经出租的商品房抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期限内对于商品房的受让人继续有效。
已经抵押的商品房出租的，抵押权实现后，租赁合同对商品房受让人不具有约束力；抵押人未书面告之租赁人抵押事实的，造成承租人损失的，抵押人承担赔偿责任；如果书面告知承组人该财产已经设定抵押的，造成损失的，由承租人自己承担。

5-2 附属物、从物、从权利与抵押权的效力
除法律、法规有禁止性规定的，或抵押当事人对商品房附属物、从物、从权利的移转有特别约定的，以折价、变卖、拍卖方式实现抵押担保债权时，附属物、从物、从权利随抵押物一并转移。
抵押权的效力通常及于抵押权设定时已经存在的商品房从物，而一般不及予抵押人以后取得的从物。
抵押商品房与从物分别为两个以上的人分别所有的，抵押权的效力不及予抵押物的从物。

5-3 商品房转让与抵押效力
律师应当合理地提示委托人，并阐述商品房转让与抵押效力的法律关系。
商品房抵押已经登记的，抵押人转让商品房，未通知抵押权人、未告知受让人的，抵押权受法律保护；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿全部债务，消灭抵押权，并可向抵押人追偿。
商品房抵押未经登记的，抵押权不得对抗受让人，造成抵押权人损失的，抵押人承担赔偿责任。]

5-4 抵押商品房的拆迁
律师应提示委托人，商品房在抵押期间被依法列入拆迁范围的，按下列规定处理：
（1）以交换产权作为补偿的，以交换所得房屋重新设定抵押权；
（2）实行作价补偿的，抵押人可以与抵押权人协商提前清偿抵押所担保的债权，也可以与抵押权人协商将补偿金向约定的第三人提存作为抵押财产。
抵押人与拆迁人达成安置补偿协议后，应当与抵押权人就前款规定的事项进行协商。抵押人向拆迁人提交其与抵押权人关于该抵押权及其所担保债权处理问题的书面协议后，方可取得补偿金和安置房屋。
根据本条{dy}款{dy}项重新设定抵押权的，抵押人和抵押权人应当重新签订抵押合同。原抵押物上存在两个以上抵押权的，各抵押权的先后顺序应当与原抵押登记的顺序一致。

5-5 抵押物拆除改建的限制
律师应提示委托人，除城市建设需要拆迁房屋外，未征得抵押权人的书面同意，抵押人不得将已设定抵押权的房屋拆除或者改建。

第六节 {zg}额抵押

6-1 以商品房设定{zg}额抵押权
债权人和债务人可以商品房设定{zg}额抵押。设定{zg}额抵押权时，抵押人和抵押权人应当约定连续发生债权的期间、被担保债权的{zg}限额。
以{zg}额抵押担保的主债权合同，xx于借款合同和就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同。
{zg}额抵押的主合同债权不得转让。

6-2 {zg}额债权的特定化
律师应当合理地提示委托人，约定的债权发生期届满后，抵押人和抵押权人应当办理{zg}额抵押权确定登记。实际的债权发生期短于约定的债权发生期的，可以以实际的债权发生期为准；实际的债权发生期超出约定的债权发生期的，以约定的债权发生期为准。债权发生期届满时，实际存在债权的累计数额低于{zg}债权限额的，以实际存在债权的累计数额登记为被担保的主债权额；实际存在债权的累计数额超出{zg}债权限额的，以{zg}债权限额登记为被担保的主债权额。

6-3 变更限额和期间的，清偿顺位后移
律师应当合理地提示委托人，同一商品房同时供作{zg}额抵押担保和另一债权担保，{zg}额抵押担保的{zg}限额和抵押期间变更的，属于原{zg}额抵押担保合同终止，缔结了新的{zg}额抵押担保合同。变更后的{zg}额抵押担保债权清偿顺位在后。

6-4 先查封后抵押的，担保范围受限制
律师应当合理地提示委托人，商品房在抵押前存在被查封、扣押、财产保全的，{zg}额抵押不能包含已被查封、扣押或财产保全的份额。

6-5 先抵押后查封的，不影响抵押效力
律师应当提示委托人，对于事先设定抵押担保的商品房，政府主管部门或人民法院依法查封、扣押的，或对抵押担保财产采取财产保全或执行措施的，不影响抵押担保的效力。

6-6 抵押权的保全
抵押期间，抵押人有下列情形之一的，债权人应当及时、适当地采取警告、制止、补救等措施，直至请求人民法院撤销抵押人的行为：
（1）抵押人未经通知债权人，擅自转让抵商品房的；
（2）抵押人的行为足以威胁担保债权的实现或可能致使抵押商品房价值减少的，经债权人警告、制止、补救、抵押人不予理睬的；
（3）抵押人以明显不合理的低价转让抵押商品房的，对债权人造成损害的；
（4）抵押人转让商品房的价款没有向债权人优先清偿或提存的；
（5）抵押人故意阻碍债权人依法实现抵押权的其他行为。

第七节 抵押权的实现
7-1 行使抵押权的条件
律师应提示委托人，有下列情况之一的，抵押权人有权要求处分抵押的房地产：
（1）债务履行期满，抵押权人未受清偿的，债务人又未能与抵押权人达成延期履行协议的；
（2）抵押人死亡，或者被宣告死亡而无人代为履行到期债务的；或者抵押人的合法继承人、受遗赠人拒绝履行到期债务的；；
（3）抵押人被依法宣告解散或者破产的；
（4）抵押人违反有关规定，擅自处分抵押房地产的；
（5）抵押合同约定的其他情况。
7-2　抵押权的实现方式
实现抵押权时，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；如协议不成，应及时向人民法院提起诉讼。
（1）折价，即抵押双方协商以一定的价格将抵押物的所有权转移给债权人，以抵偿债务。
（2）拍卖，即将抵押物交有关的产权交易机构或在人民法院的监督下进行竞价出售。
（3）变卖，即由抵押双方协商同意，将抵押物有偿转让给第三人。如果抵押物为限制流通物，应当按照国家规定交有关部门予以收购。
变卖转让抵押物的，{zd1}价格应当得到债权人的书面同意或者认可。
以其他约定方式处理抵押物的，依据有关的法律法规办理。

7-3 流质条款无效
律师应当合理地提示委托人，流质条款无效，在债务履行期届满未受清偿时，禁止抵押权人不经任何程序就成为抵押物的所有权人，抵押合同的其他条款仍然有效。
律师应当合理地提示委托人，抵押物折价清偿，应当注意以下情况：
（1）债权人在债务履行期届满未受清偿。
（2）抵押权人与抵押人签订抵押物折价清偿协议，由抵押权人取得抵押物的占有权和所有权。
（3）抵押物折价公平合理，不得损害顺位在后抵押权人和其他担保债权人的利益。

7-4 变卖、拍卖应注意事项
律师应当合理地提示委托人，协议变卖、拍卖抵押物，或经人民法院裁定同意变卖、拍卖抵押物的，应当注意审查以下事项：
（1）主合同、抵押合同的合法性、有效性。
（2）抵押权人是否有权变卖抵押物。
（3）抵押物的变卖价格与实际价格的关系。
（4）买受人是否受其他顺位在后的和其他担保物权人的债权追索。

7-5 注意优先购买权
律师应提示委托人，抵押人和抵押权人协议以折价、变卖方式处分抵押物的，下列自然人、法人或者其他组织在同等条件下依法享有优先购买权：
（1）共有抵押物的其他共有人；
（2）抵押前已出租房地产的承租人。
抵押人和抵押权人以抵押物折价或者变卖抵押物前，应当书面征询前款所列享有优先购买权的当事人是否行使优先购买权。

7-6 提前实现抵押权
以抵押方式担保分期付款的商品交易的，买受人未支付到期价款的金额达全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或解除合同。标的物毁损、灭失，或买受人不能支付标的物使用费的，出卖人可以提前向抵押人请求实现抵押权。
借款合同履行期间，借款人未按照借款合同约定的借款用途使用借款的。xx人可依法停止发放借款、提前收回借款或解除合同，提前向抵押人请求实现抵押权。

7-7 价款的清偿顺序
债务人处分抵押物的价款不足以xxx务的，应当继续向债权人承担赔偿责任，价款超过债权数额的部分归抵押人所有。
债权人依法处分抵押物所得的价款，按下列顺序分配：
（1）处分抵押商品房的费用；
（2）处分抵押商品房应缴纳的税费；
（3）当于应缴纳的国有土地使用权出让金的款额；
（4）应支付的建造该商品房的工程欠款；
（5）主债权及利息、违约金、损害赔偿金；
（6）剩余金额交还抵押人。
处分抵押物所得价款不足抵押所担保债权数额的部分，由债务人负责清偿。

7-8 多个抵押权人与清偿顺序
律师应当合理地提示委托人，并阐述多个债权人的清偿顺序的法律关系。
同一商品房向多个债权人抵押担保的，清偿的顺序应当依照《担保法》规定的顺序清偿。
顺序在后的抵押债权先到期的，顺序在后的抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押债权的部分受偿。
顺序在先的抵押债权先到期的，顺序在先的抵押权实现后，剩余的价款应当提存，留待顺序在后的抵押债权受偿。

7-9 多个抵押人与清偿份额承担
律师应当合理地提示委托人，并阐述多个抵押人之间担保责任的法律关系。
两个以上抵押人为同一债权提供担保的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或免除其应当承担的担保责任。
两个以上抵押人为同一债权提供担保的，各自对其担保的债权份额或顺序没有约定，或约定不明确的，抵押权人可以就其中任何一个抵押人或各自的抵押财产行使抵押权。
抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以其他抵押人清偿其应当清偿的份额。

7-10 抵押权的中止和消灭
抵押权人对抵押房地产的处分，因下列情况而中止：
　　（1）抵押权人请求中止的；
　　（2）抵押人申请愿意并证明能够及时履行债务，并经抵押权人同意的；
　　（3）发现被拍卖抵押物有权属争议的；
　　（4）诉讼或仲裁中的抵押房地产；
　　（5）其他应当中止的情况。
抵押权由于下列情况消灭：
（1）抵押权因抵押物灭失而消灭；
（2）债务人xxx权人债务而消灭。
抵押权消灭的，债权人应及时将由其保管的抵押物权属证明及有关单证交还抵押人。

第五章 商品房租赁

{dy}节 一般规定

1-1 目的和依据
为依法维护出租人、承租人和有关第三人的合法权益，提高律师承办商品房租赁业务服务质量，依据《城市房地产管理法》、《城市房屋租赁管理办法》、《上海市房屋租赁条例》及其实施意见（一）、《商品房销售管理办法》及其他有关规定，提供以下上海市律师商品房租赁业务操作指南。

1-2 定义
本指南商品房租赁是指出租人将商品房交付承租人使用、收益，由承租人向出租人支付租金的行为。

1-3适用范围
公有房屋租赁、城镇廉租住房、旅馆业的客房出租和房屋场地经营中的柜台出租不适用本操作指南。

第二节 出租人与出租房屋

2-1 出租人
出租人应当是拥有房屋所有权的法人、其他组织或个人，依法代管房屋的代管人或者法律规定的其他权利人。

2-2 出租的房屋应当具备下列条件之一
（一）出租房屋的所有权应当已依法登记，所有人已取得房地产权证（包括房屋所有权证，下同）。
（二）已竣工但暂时还未取得房地产权证的房屋，有下列之一权属证明的也可出租：
（1） 集体土地上的居住房屋，持有《上海市农村宅基地使用证》；非居住房屋，持有用地批文和批准建房文件；
（2） 单位或者个人购买的商品房，持有商品房预售合同、预售商品房屋交接书或者商品房出售合同，以及付款凭证；
（3）单位建造的房屋（除房地产开发企业建造的商品房外），持有土地使用权依法登记的房地产权证（土地使用权证）或者建设用地批准书以及建设工程规划许可证、竣工验收合格证明，其中居住房屋，应当持有《上海市新建商品住宅交付使用许可证》；
（4） 单位建造的构筑物、地下建筑物，持有建设工程规划许可证、建设工程施工许可证和竣工验收合格证明；
（5） 单位建造的临时建筑，持有临时使用土地批准文件、临时建设工程规划许可证和临时建设工程施工许可证。
（三）依法取得商品房预售许可证明的房地产开发企业的在建商品房。

2-3 共有房屋出租、委托出租和代理出租的特别要求
共有房屋出租的，应当具有其他共有人同意出租的证明；
委托出租的，应当具有房屋所有人与受托人签订的委托出租合同；
代理人代理出租，应当具有房屋所有人委托代理出租的证明。

2-4 房屋租赁治安管理证件的办理　
依据《上海市外来流动人员管理条例》、《上海市外来流动人员租赁房屋治安管理办法》、公安部《租赁房屋治安管理规定》等法律法规，凡需出租房屋的个人或单位，应当在出租前向拟出租房屋所在地公安派出所（xx署）或受公安机关委托的居（村）委房屋租赁治安管理站提出申请办理《房屋租赁治安许可证》或《房屋租赁治安登记意见书》。
申办对象资格：
（1）出租人须拥有出租房屋的所有权证或其他合法的房屋证明（含房屋产权和租用公房使用权）；
（2）房屋结构安全牢固，具有基本的生活设施；
（3）出入口、通道等设施符合治安和消防管理的有关规定；
（4）与非出租的房屋实行分门进出或者采取分隔措施；
（5）出租的房屋核定的居住人数达到30人以上的，应当配备相应数量数量的治安保卫人员；
申办材料：
（1）出租房屋产权证明或租用公房凭证或其它合法的房屋证明及复印件。
共有房屋出租的，应持有其他共有人同意出租的证明或者委托书。代理出租（含物业代理出租房屋）的，应持有被代理人委托代理出租的证明；
（2）出租人（单位）出租房屋须出具居民身份证或单位证明；
（3）《房屋租赁治安管理审批表》或《房屋租赁治安许可证申请表》；
（4）出租人不具备管理责任能力或出租人实际居住地与出租房屋地址跨街道、镇以上分离的，应签订《房屋租赁治安责任委托协议书》；
（5）出租房屋用作经营的，应出具工商部门核发的营业执照；
（6）出租房屋用作仓库的，应出具消防部门核发的《建筑消防审核意见书》。
办理程序：
（1）申请填写《房屋租赁治安管理审批表》
　　派出所（xx署）根据申请人或者申请单位的申请，当场发给《房屋租赁治安管理审批表》，申请人或者申请单位领取表后，要字迹端正，如实填写。填表后附上相关证明材料，交出租房屋所在地责任区民警或居（村）委房屋租赁治安管理站。　　
（2）审核
　　责任区民警接到《审批表》及相关证明材料后，应当查验相关证明材料并在3个工作日内到申请出租房屋的实地按治安许可条件查验后签署意见，派出所（xx署）分管领导应当在5个工作日内审核完毕并加盖派出所（xx署）印章；
　　对不符合条件的，公安派出所（xx署）应当在10个工作日内填写《不予发放[房屋租赁治安许可证]或[房屋租赁治安登记意见书]告知书》，书面告知申请人或申请单位。
（3）签订《房屋租赁治安责任协议书》
　　出租人申请获批准后，公安派出所（xx署）应当在8个工作日内与出租人或出租单位的治安责任人签订《房屋租赁治安责任协议书》，《协议书》一式二份，出租人与派出所（xx署）各执一份。
（4）签发《房屋租赁治安许可证》或《房屋租赁治安登记意见书》
　　公安派出所（xx署）应当在10个工作日内对出租给外来流动人员居住或非居住的房屋，签发给出租人《房屋租赁治安许可证》；对出租给本市人员或境外人员居住的房屋，签发给出租人《房屋租赁治安登记意见书》。
　收费标准及依据：
根据上海市物价局、财政局沪财综（99）2号、沪价行（99）52号关于同意市公安局调整《上海市寄住证工本费等行政性收费项目的复函》的规定:《房屋租赁治安许可证》工本费，每张2.5元；房屋租赁治安管理费按承租的外来人员数每月收取1元。

2-5 有下列情形之一的房屋不得出租：
（1） 未依法登记取得房地产权证书或者无其他合法权属证明的；
（2） 司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地权利的；
（3） 共有的房屋，未经全体共有人书面同意的；
（4） 权属有争议的；
（5） 属于违法建筑的；
（6） 不符合安全标准的，被鉴定为危险房屋的；
（7） 已抵押，未经抵押权人同意的；
（8） 不符合公安、环保、卫生等主管部门有关规定的；
（9） 改变房屋用途，依法须经有关部门批准而未经批准的；
（10） 法律、法规规定不得出租的其他情形。

2-6 律师办理房屋租赁业务首先要按照上述内容进行审核和尽职调查：
（一）审核出租人是否具有出租资格：
（1） 出租人是否与出租房屋权证上的名称一致；
（2） 共有房屋出租的，是否有其他共有人同意出租的证明；
（3） 委托出租的，房屋所有人是否与出租房屋权证上的名称一致，受托人与房屋所有人是否有委托出租合同；
（4） 代理出租的，房屋所有人是否与出租房屋权证上的名称一致，代理人是否有房屋所有人的委托代理出租证明；
（5） 出租给境内外来流动人员的，有无取得公安机关颁发的《房屋租赁治安许可证》。
（二）审核房屋是否具备出租条件和有无禁止出租的情形。
（三）对前两项内容进行尽职调查，核实是否与当事人陈述和提供的文件资料一致。