作者： 提交日期：2010-1-29 16:43:00 | 分类:记忆碎片－美国生活 | 访问量：22

谈论如何做好尽职调查，首先一件事儿就是应当搞清楚什么是好的尽职调查。这当然没有统一的标准和答案。按照我个人的理解，一个好的尽职调查应该能够尽可能准确地回答前面提到的两个问题：1、是否可以或者应不应当进行交易？2、如果可以，在什么价格和条件下进行交易？
你的客户委托你做尽职调查，就是希望你从法律的角度调查一下交易是不是存在风险？如果存在风险，是什么性质的风险？风险有多大？风险能不能xx？至少能不能降低？客户的经营，以利润{zd0}化为目的。在做任何重大投资之前，客户当然要做明智的投资决策，而你所做的尽职调查就是客户做出明智投资决策的条件和基础之一。如果对风险进行评估后，发现尽管存在风险，但却是可以xx或者至少降低的风险，因此你的客户仍然决定进行交易，那么就会影响到交易的价格和条件。还以前面提到“飞碟项目”为例，假定B公司建议的项目用地是进行普通商品房的开发和销售。经过调查，你发现了这样一些基本的事实：B公司是一家有限责任公司，主营业务为电子产品的销售和贸易，其经营范围不包括房地产开发和经营；B公司没有房地产开发经营的资质；B公司对目标项目用地没有使用权，该地块用途为农业用地，所有权形式为国有土地，土地来源为划拨用地。基于前述事实，你得出这样一个结论，若想与B公司合作开发目标地块，你的客户N公司还有一系列法律障碍需要克服，例如需要通过招标、拍卖或者挂牌取得对目标用地的土地使用权、需要将农业用地转化为经营性用地等。面对这些风险，你应当如何向客户建议？客户应当作出什么样的投资决策？不难看出，从法律的角度，这是一个非常“遥远的”项目。但是如果你的客户如此急切地想在房地产泡沫中分得一杯羹，以至于愿意承担风险，你也没有没有理由强加制止，是吗？不过，作为律师，你一定要注意，厘清自己的责任，以免客户的钱打了水漂，回过头来找你算账。你在帮助客户设定交易条件时，当然就大有可为了。比方说，600万的诚意金（按照客户的说法）太高，应当予以降低，甚至不应当交纳。还比方说只有B公司依法取得对目标用地的土地使用权、并且获得房地产开发经营资质后，你的客户才支付600万的诚意金，等等，等等。
回过头来，咱就说说如何做好尽职调查。
其实，本书的任何部分对于做好尽职调查都很重要。不过在这里，我们主要强调以下四个方面对于做好尽职调查的关键作用：1、遵守预先确定的程序和工作方式；2、熟悉相关的背景知识和交易目的，尽可能多地了解客户；3、熟悉行业知识、商业知识、经营模式，如基础设施、能源、房地产、通信等；4、熟悉法律，做好必要的法律研究。
1、遵守预先确定的程序和工作方式
这当然不是指程序正义一类的东西。而是说，预先确定尽职调查的程序和工作方式并且在尽职调查的过程中恪守之，是做好尽职调查的保证。有关如何确定尽职调查的程序和工作方式的问题以及如何恪守之，本书以后各章会有详细的解说，这里不再赘述。
2、熟悉交易的相关背景和交易目的，尽可能多地了解客户
了解交易的相关背景、交易目的和客户，是做好尽职调查的前提。还是举个例子说吧！
C公司是一家法国的通信设备制造公司，其主要的业务包括移动通信网络设备，如基站等的制造和销售；相关服务，如网络设备的铺设安装等，以及多媒体服务等的提供。D公司是一家美国公司，其注册地为美国的特拉华州，其主营业务是移动通信计费系统的软件开发和销售。这些年来，由于市场形势发生变化，新的竞争对手，尤其是来自中国的竞争对手的出现，D公司的业务每况愈下，决定将其股权全部出售给C公司。C公司在北京有一家投资性的全资子公司C1；D公司在上海有一家以软件开发为主的全资子公司D1。C公司已经在全球范围内就股权交易达成了协议，并且决定由C1公司收购D公司在D1公司的全部股权。现在你作为C1公司的律师需要对D1公司做尽职调查，并且帮助C1与D公司签订股权转让协议。为了本书行文的方便，本项目命名为“光谱项目”。
在这个“光谱项目”中，你深入了解交易背景和交易目的就很重要。由于由C1收购D公司在D1公司的股权只是C公司和D公司全球交易的一部分，这决定了你对D1公司做尽职调查的深度和广度。因为C公司和D公司已经在全球范围内收购D公司的股权达成协议，你只需对D1公司做最基本的尽职调查即可，如D1公司的工商登记情况和有无未履行的重大合同等。这样可以为你的客户省去一笔数目不小的不必要的律师费。作为律师，你要把眼光放得长远一些，不要只为了一时赚钱，而“制造”工作。你为客户省了律师费，可以帮助你和客户建立了信任关系，以后他们当然有可能给你更多的机会。
固然你是在对目标公司（“飞碟项目”中的B公司；“光谱项目”中的D1公司）做尽职调查，但是尽可能多地了解客户也非常重要。在“光谱项目”中，你需要了解C1公司的性质，如是不是外商投资企业？如果是，进一步，C1公司是不是投资性公司？作为外商投资企业，C1收购D公司在D1公司中的股权，是否构成外商投资企业再投资行为？这涉及到申请股权购买需要适用的法律法规、审批的程序、股权购买后C1还是不是法律意义上的外商投资企业？等等，等等。
3、熟悉行业知识、商业知识、经营模式，如基础设施、能源、房地产、通信
每一个行业有每一个行业的专业知识、商业知识、经营模式。了解某个特定各行业的相关知识，对于尽职调查范围的确定、尽职调查问卷的设计以及如何进行尽职调查至关重要。
例如，如果你的客户想要投资于基础设施项目，如高速公路项目和垃圾处理。无论高速公路项目还是垃圾处理项目，我国的法律法规都鼓励外商投资。如果你了解，涉及高速公路项目的投资，主要可以采取（1）通过招、投标程序获得特许经营权；（2）收购高速公路的权益所有人所有的经营权；或者（3）收购高速公路项目法人的股权，进而获得经营权，那么，你的尽职调查范围就会涉及到，项目的立项、用地问题；特许经营权问题，如果是通过招投标程序获得特许经营权；是否经过了评估和招投标程序，如果是从高速公路的权益所有人获得经营权。如果你了解，涉及垃圾处理的投资，政府授予特许经营权的特许经营制度是商业运营模式，那么的尽职调查的范围和问卷一定会涉及到相关的内容。
又例如，如果你的客户想要投资于房地产项目，那么，你在做尽职调查时，一定会审查建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、开工许可证、土地使用证等等。在前述“飞碟项目”中，尽职调查一定涉及前述内容。
再例如，如果你的客户想要投资于通信行业，你就要了解什么是增值电信业务、什么是基础电信业务，并对相应的电信业务经营许可证进行审查。在前述“光谱项目”中，如果D1的经营范围是提供增值电信服务，如彩铃等，你的尽职调查就一定会涉及前述内容。
4、熟悉相应的法律法规，做好必要的法律研究
熟悉相应的法律法规，做好必要的法律研究对于确定尽职调查的范围、方式，设计尽职调查问卷，具体实施尽职调查也非常重要。无论在“飞碟项目”，还是在“光谱项目”中，你的客户作为外国投资者和外商投资企业，你一定需要熟悉法律法规允许它们在中国的投资形式，如直接投资还是购买股权或资产，对比这些投资形式的优缺点，如外商独资企业、中外合资经营企业或中外合作经营企业的优缺点。如果你的客户问你，代表处如何？外商投资股份有限公司怎样？合伙制可以吗？你应当如何回答？
你也应当知道外商拟做投资的行业是鼓励性的、限制性的还是禁止性的行业？这些都会影响到你做尽职调查的方向和重点。例如，在“光谱项目”中，如果D1的经营范围是提供增值电信服务，如彩铃等，你做尽职调查就应当研究一下，外商投资企业或者外国投资者是否可以在增值电信领域投资？如果允许，法律允许的投资比例应当是多少？你的尽职调查的内容之一一定是D1有没有增值电信业务许可证。


#日志日期：2010-1-29 星期五(Friday) 晴