被告人假借熟人手机打电话，后趁人不注意拿着手机逃离现场，其行为构成盗窃罪。通过对本案定罪的分析，可进一步区分盗窃罪、诈骗罪和抢夺罪的差别。

案情

   　　被告人梅俊超以借移动电话打电话为由，骗得前同事谭杰飞将一台诺基亚3220型移动电话（价值1069元）交给他，后又借故到谭杰飞看不见的地方打电话，并趁机拿着手机离开现场。得手后，被告人梅俊超将该手机卖得450元。

   　　后被告人梅俊超以相同的手段，分别骗得其同学梁志坤的女朋友周少玲、朋友梅杰强、前同事潘少虎手机各一台，价值分别为1555元、433元、1084元，借故在他们看不见的地方打电话，并趁机拿着手机离开现场。得手后，被告人梅俊超将手机卖给他人，共得赃款900元。

   　　广东省佛山市高明区人民检察院以被告人梅俊超的行为构成诈骗罪，向广东省佛山市高明区人民法院提起公诉。

裁判

   　　广东省佛山市高明区人民法院经审理认为：被告人梅俊超以非法占有为目的，先以借手机打电话为由，骗得被害人将手机交给他，后趁被害人不备，秘密占有手机，价值共4141元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人梅俊超的犯罪事实基本清楚、证据确实充分，但认为被告人构成诈骗罪不当。因本案中被告人梅俊超虽然使用了虚构事实的方法致使被害人受骗而将手机借给其使用，但被害人只是将手机暂时借给被告人打电话，打完电话还要返还，被害人并没有因为受骗而将手机转移给被告人占有的处分行为与处分意思，被告人最终占有被害人的手机是因其趁被害人不备，秘密占有，故被告人梅俊超的行为构成盗窃罪而非诈骗罪，遂以盗窃罪判处梅俊超有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元。

   　　一审宣判后，被告人梅俊超表示服判，该案现已生效。

解析

   　　本案的争议焦点是如何对被告人的行为定性。

   　　一、犯罪行为人的行为不构成诈骗罪。

   　　诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。该罪要求被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错误认识，进而出于真实的内心意思而自愿处分财产。诈骗罪的构成要素是：行为人采用了欺诈的手段；受害人产生了错误的认识；受害人基于错误认识而实施了处分财产的行为；行为人获取财务或者财产性利益，且数额较大。其中，处分财产行为是诈骗罪区别于盗窃罪的关键。特别需要注意的是，处分财产行为指的是受害人对财产做出处分是意在失去占有的行为。

   　　本案中，被告人梅某实施了欺诈行为（向被害人借手机打电话），此欺诈行为让被害人陷于错误认识（误以为他要打电话）。基于此错误认识，被害人将手机借给梅某。虽然被害人借手机给梅某是出于自愿，但被害人并没有让梅某占有手机的意思表示，因此被害人借手机给梅某的行为不能看作是处分财产的行为。也就是说，手机占有关系的改变并不是因为被害人陷于错误认识而自愿交付于梅某，而是在被害人没有防备的情况下，被梅某拿着手机跑开了。因此，拿着手机跑开的行为才是梅某犯罪目的得以实现的关键，梅某的行为不应定诈骗罪。

   　　二、犯罪行为人的行为不构成抢夺罪。

   　　抢夺罪是指以非法占有为目的，不使用暴力、胁迫等强制方法公然夺取财物，数额较大的行为。

   　　抢夺罪的特征如下：抢夺罪侵犯的客体是公私财物的所有权；该罪在客观方面表现为乘人不备，出其不意，公然对财物行使有形力，使他人不及抗拒，在被害人当场可以得知财物被抢的情况下实施抢夺行为；抢夺罪在主观方面表现为故意，其目的是非法占有公私财物。

   　　本案中梅某是通过骗取受害人信任的方式而不是通过公然夺取的方式拿到手机，且在其拿到手机后也不是立即就跑开，而是走到受害人看不到的地方才拿着手机跑开。可见，梅某的行为不符合公然夺取的特征，因此不宜定抢夺罪。如果梅某在拿到手机后，为了实现非法占有的目的而当着被害人的面迅速跑开，则其行为可以考虑定抢夺罪。

   　　三、犯罪行为人的行为应定盗窃罪。

   　　盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。

   　　盗窃罪的特征如下：侵犯的客体是公私财产的所有权；客观方面表现为秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃的行为。秘密窃取，是指行为人采取自认为不会被财物的所有人、保管人、经手人察觉的方法，将财物非法占有的行为。秘密窃取，可以是被害人不在场时实施，也可以是物主在场，乘其不备时实施。

   　　本案中被告人梅某在骗取被害人信任后拿到被害人手机，佯装打电话而走到被害人看不到的地方，然后趁被害人不注意拿着手机迅速跑开。梅某的行为从表面上看虽然也符合诈骗罪及抢夺罪的某些特征，但从总体上看，梅某的行为{zfh}盗窃罪的特征，因此梅某的行为不宜定诈骗罪或抢夺罪，而应定盗窃罪。

   　　四、盗窃罪与诈骗罪、抢夺罪之间的区别

   　　（一）盗窃罪与诈骗罪的区别

   　　盗窃罪与诈骗罪的本质区别主要是从受害人有无做出实质性的行为来判断是构成诈骗罪还是构成盗窃罪。

   　　诈骗罪中犯罪行为人的行为让受害人陷入了错误认识，基于此种错误认识，受害人“自愿”把财物交付给犯罪行为人。而盗窃罪中犯罪行为人是在受害人不知情的情况下，财物被犯罪行为人秘密取走。因此，区分诈骗罪和盗窃罪，关键还是看受害人在整个事件中所起的作用。诈骗罪中，受害人是主动把财物交付给犯罪分子；而盗窃罪中，受害人失去财物xx与他自己的意识无关，其财物失去xx是犯罪分子的行为引起的。

   　　（二）盗窃罪与抢夺罪的区别

   　　盗窃罪与抢夺罪的最本质区别就在于客观方面行为的隐蔽性和公然性。盗窃罪的隐蔽性是指行为人自以为行为时其行为不被财物的所有人或保管人发觉，抢夺罪的公然性是指行为人不计较行为时其行为是否会被财物所有人或保管人发觉。笔者认为，盗窃罪的隐蔽性与抢夺罪的公然性所针对的对象应该是财物所有人或保管人。如在公共场所扒窃，虽然周围的人很可能看到行为人的盗窃行为，但只要未被财物所有人发现，行为人构成的就是盗窃罪。相反，如果行为人尾随被害人到一条无人的小巷，当着被害人的面抢了财物就逃，行为人构成的是抢夺罪。

   　　本案案号为：（2007）佛明刑初字第130号

   　　案例编写人：广东省佛山市高明区人民法院   李林龙