试论假冒他人专利罪的犯罪构成

来源：知识产权律师 作者：徐俊、戚昌文

    犯罪的本质特征在于其严重的社会危害性。犯罪与一般违法行为及不道德行为都有社会危害性。区别它们的关键就在于准确界定各自的社会危害程度，也就是一个社会危害“量”的问题。行为对社会危害程度的大小是决定是否处刑罚以及处多重刑罚的重要依据，以此来做到罪刑相当，罚当其罪。在一般的专利侵权中，直接侵犯的仅仅是专利权人的合法权益。在多数国家里，只有专利权人或独占被许可人是利害关系人，有权起诉。而对于假冒他人专利的行为，一方面直接影响了被假冒的专利权人的信誉，损害了专利权人的利益；另一方面，以假充真，以次充好，严重扰乱了市场秩序，破坏了国家专利管理秩序，严重损害了广大消费者的利益，具有严重的社会危害性。对这种假冒他人专利的行为，受损害的专利权人和广大消费者都有权起诉。假冒他人专利较一般的专利侵权行为是性质更为严重的违法行为。对这种行为的处理，除追究民事责任以外，对情节严重的直接责任者还要给予刑事制裁。而对一般的专利侵权的行为只是通过民事诉讼与民事救济途径解决，不实行刑事制裁。

    对于假冒他人专利的行为，有人或会指出它也是侵犯专利权人标记权的一种专利侵权行为。但是，我们还应看到即使是拥有此种标记权的专利权人也无权在非其专利的产品上打上该专利标记。假冒他人专利与侵犯他人标记权不能等同。更何况在非他人专利产品上打上他人专利标记的行为也仅是假冒他人专利的一种表现，而非实质，所以假冒他人专利行为区别于一般的专利侵权行为。

    在大多数国家的知识产权法中都不乏以刑事制裁处理侵犯版权或侵犯商标权的实例。但很少有国家对于一般的专利侵权行为适用刑罚。英美法系大多数国家的专利法，对专利侵权不实行刑事制裁。这些国家认为，版权与商标权是昭示于众的，侵犯这两种权利，不仅损害了权利人的利益，而且在许多情况下同时欺骗了公众，而欺骗公众的行为则不是任何民事赔偿能解决的，只有通过行政的及刑事的办法处理。而专利侵权行为则不同。从直接意义上讲，它不会起到欺骗公众的作用，而仅仅是损害了权利人的利益。在大多数对专利侵权不实行刑事制裁的国家，专利法中几乎都有对涉及专利的其他一些违法行为包括假冒他人专利的行为给予刑事制裁的规定。但它与“侵权”是明显地被区分开的。虽然侵权也是一种违法，但它同触犯刑律的违法是有本质区别的②。

（三）假冒他人专利行为与骗取他人专利行为的区分

    苏惠渔教授主编的《刑法学》（修订版）在假冒他人专利罪一节中认为骗取他人专利行为也是假冒他人专利的一种表现。但是，就这种采取欺骗手段冒名向国家知识产权局提出专利申请，骗取他人专利的行为来讲，行为发生时，专利权并未产生，故谈不上侵犯专利权。受损害一方可以依自己的其它权利提起诉讼，但却不可以依自己尚不存在的专利权去起诉③。所以，采用欺骗手段冒名申请专利的行为不应归为假冒他人专利罪的客观表现。如果违法行为人冒名去申请专利，而该申请又实际获批的话，也同样不构成假冒他人专利的行为。受损害一方在遭受损害的时候尚没有自己的专利权，因此就不能以假冒他人专利罪来起诉违法行为人假冒自己的专利。

（四）假冒他人专利行为与冒充专利行为的区分

    上面讲的是违法行为人假他人之发明创造冒自己之名去申请专利不属假冒他人专利，那么在他人根本就没有任何专利或相关技术的情况下，假他人之名，使消费者误以为违法行为人的产品是该他人的专利产品又是否属于假冒他人专利呢？现实中存在这种可能：某人的社会影响很大或在某行业做出了突出贡献以致知名度很高，但实际上从未申请过任何专利，甚至没有任何相关技术，违法行为人却利用这种影响假名人之名，在自己的产品上注明是该名人的专利产品。由于该名人实际上并不享有任何专利权，对于这种行为不应认定为假冒他人专利。该行为一方面侵犯了名人的姓名权。如果该产品质量低劣给名人造成了不良影响，就还侵犯了其名誉权；另一方面，这种行为还侵犯了公众利益，属于对公众的欺骗行为。上述这种行为实际上就是冒充专利的一种表现。冒充专利的本质特征是将非专利产品冒充专利产品，行为不涉及任何专利权人的专利权，而只是冒用了专利的名义。即使冒充者在产品上标明是某某人的专利产品或某某号专利，但实际上某某人并没有该专利或根本就没有某某号专利。对于有些违法行为人将未申请专利的产品冒充已申请专利产品的情况也与上述冒充专利的情况类似。一则该行为未涉及任何特定专利权人或专利号码，二则该产品根本就没有什么专利权，所以这种情况也同样不属于假冒他人专利。

（五）假冒他人专利行为与伪造专利证书行为的比较

    有人认为，伪造专利证书也应是假冒他人专利的一种表现。伪造专利证书又分为两种情况，一种是在伪造的专利证书上载明自己是专利权人；另一种是在骗取他人专利证书不能的情况下，伪造他人专利证书，在该伪造的专利证书上并不载明自己是专利权人，相反却将他人载明为专利权人。两种伪造专利证书的行为一般都是企图在商品市场上欺骗消费者以谋取非法利益，但两者的社会危害面不同。前者仅仅是伪造公文、证件、印章罪的一种表现，而并未涉及到任何特定专利权人，谈不上假冒他人专利，而后者在构成伪造公文、证件、印章罪的同时，直接侵害了特定专利权人的权益。伪造他人专利证书的行为本身并不属于假冒他人专利，但是，如果利用该伪造的他人专利证书，使消费者将非他人专利的产品误认为他人专利产品，情节严重的就构成了假冒他人专利罪。

（六）假冒他人专利行为与其他涉及专利的欺骗行为的区分

    未经专利权人同意，许可或委托他人实施专利的行为也不属于假冒他人专利。根据技术合同法的规定，可以作为专利实施许可合同许可方的应当是专利权人或合法继受人。而在实践中，有的个人或单位往往未经专利权人或其合法继受人授权，擅自以专利权人的名义或以自己的名义与他人订立专利许可合同或委托实施专利技术合同。这种行为实际上是冒充专利权人，侵犯了真正专利权人或其合法继受人的许可使用权，而并没有直接假冒他人专利产品，所以不属于假冒他人专利的行为。④