《“砰！”的不正当》

“‘砰!’这是什么门？宝马车门！‘砰!’这是什么门？珊嘉·欧斯特木门！”这是一则在电台里广为播放、被誉为极具的，其主角是一个名叫“珊嘉”的木门品牌。这广告算不算是一种侵权行为，亦或是商业上的不正当竞争行为？

中国现行法律当中，涉及此类行为的法律有《广告法》、《反不正当竞争法》和《民法通则》，以及相关的行政法规、规章和行政性文件的规定。由于上述行为是一个广告行为，属于广告法的直接规范的范畴，因此，首先应当对该行为依照广告法的规定予以审查。

中国的广告法是上个世纪九十年代发布的，分为六章四十九条，主要内容分为总则、广告准则、广告活动、广告审查、法律责任和附则。对于什么样的广告活动可以得到允许以及不能允许，法律从肯定和否定的正、反两个方面作出了规范。比如，从正的方面，法律规定：“广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求。”、“广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵守法律、行政法规，遵循公平、诚实信用的原则。”，和“广告内容应当有利于人民的身心健康，促进商品和服务质量的提高，保护消费者的合法权益，遵守社会公德和职业道德，维护国家的尊严和利益。”等，反的方面有诸如：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”、“广告不得有下列情形：
(一)使用中华人民共和国国旗、国徽、国歌；
(二)使用国家机关和国家机关工作人员的名义；
(三)使用{gjj}、{zgj}、{zj0}等用语；
(四)妨碍社会安定和危害人身、财产安全，损害社会公共利益；
(五)妨碍社会公共秩序和违背社会良好风尚；
(六)含有淫秽、迷信、恐怖、暴力、丑恶的内容；
(七)含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容；
(八)妨碍环境和自然资源保护；
(九)法律、行政法规规定禁止的其他情形”，以及“广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康。”等等。

针对上述广告中的对比行为，即将宝马公司的知名产品与不同领域里的木门产品的声音效果进行比对的行为，法律并没有给出直接的和针对性的明确规范。但从中国广告法的第四十七条的规定中，可以看到，中国的广告法做了这样概括性的规范：“广告主、广告经营者、广告发布者违反本法规定，有下列侵权行为之一的，依法承担民事责任：
(一)在广告中损害未成年人或者残疾人的身心健康的；
(二)假冒他人专利的；
(三)贬低其他生产经营者的商品或者服务的；
(四)广告中未经同意使用他人名义、形象的；
(五)其他侵犯他人合法民事权益的。”。

很明显，参考上述的广告，关键问题是这条规定中第“（四）”的规定与本文所述行为是否近似？即：该广告是否属于“…未经同意使用他人名义、形象的；”的行为？据了解，上述“珊嘉”木质门的生产公司播放了上述的广告，并没有事先得到宝马公司的同意，也没有向宝马征询意见，因此，显然属于一种“未经同意”的行为。那么，下一个问题就是，不论是以其使用过程中产生的音响、还是以动作画面的方式，在广告中使用了宝马公司的产品作为比较对象，是否属于使用了宝马公司的“名义”或“形象”？

关于“名义、形象”，在法律的层面上，似乎还没有一个正式的解释。行政性的规范文件中也未能查找到相关的行政性解释。词典的解释是“名称”或“称号”；而“形象”大多词典的解释是“用有效和生动的语言刻画和描写的有形或可见的表现”。关于形象的解释，词典的解释多少有些局限在语言的层面，而没有把其他形式囊括进来，比如多媒体的形式、动画形式、图片形式等等，但毕竟有了“有形或可见的表现”的定义，因此，可以粗定义为“以语言或其他方式形成的有形或可见的表现”。

显然易见，上述广告中在语言上使用了宝马的名义，在图像中采用了车门的这一形象（待查），因此，该广告使用了宝马公司的形象或名义，应当是个不争的问题了。因而，可以说，中国法律是禁止此类未经许可拿他人名义赚钱的“侵权”行为的。

中国的《反不正当竞争法》主要是针对商品市场上的不正当、不公平或不平等以及违法商业道德的行为而制定的法规。关于广告方面，该法主要在第九条中做了规范：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”根据上述的广告内容，可以看出该广告并非具有“引人误解”的作用，因此，针对这一条而言，似乎该法适用起来并非十分适当。如果说，该法仍然可以适用的话，则仅在于该法对于商品市场上关于商业道德上的规范了，比如：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”这类兜底性的概括性规范了。实际上，未经许可，“砰！”地将他人产品的在先商誉与自己的商品做比较，从而获得自己产品的商誉的提高和社会对于自己商品的认可，显然是一种“搭便车”的不适当的行为，尽管可能这种行为并非会引起产品产源的混淆或市场的混乱，但无偿使用他人声誉并且未经许可，首先是对他人的不尊重，其次也是对社会公众商品意识的一种利用，是应当予以禁止的。

由此看来，“砰！”的行为，不但是违反我国广告法的行为，也是一种违反商业道德的行为。