关于建设工程价款优先受偿权的实证分析

广东德赛律师事务所  陈晓宇律师

一、    建设工程价款优先受偿权的法律依据

（一）、《合同法》第286条的规定。

（二）、{zg}人民法院的相关批复。

1、2002年6月11日通过的{zg}人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》。

2、2004年12月8日，{zg}人民法院针对福建省高级人民法院的请示做出了《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》。

    （三）、《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用《合同法》第286条的指导意见》（2004年1月17日公布施行，粤高法发[2004]2号）。以下简称“广东高院指导意见”。

二、    建设工程价款优先受偿权的权利属性。

实务界人士大多数认为建设工程价款优先受偿权性质上为特别优先权。主要理由有：一是如果解释为法定抵押权，不好处理抵押物的登记公示问题；二是根据我国担保法的规定，抵押权只有通过约定才能产生；三是国外立法早有规定优先权的先例；四是我国其他一些法律中有优先权的规定。我国现行法如《破产法》第34条、第37条就是对优先权的规定。另外，我国《海商法》在第二章第三节专门规定了船舶优先权；《民用航空法》第三章第三节对民用航空器优先权作了规定。

建设工程价款优先受偿权制度目前主要用于解决因发包人欠付工程款，承包人大量拖欠建筑工人工资进而导致群体性纠纷等影响社会稳定的问题，该制度是法律为解决存在的现实问题而给予承包人债权的一种特殊保护，这与优先权制度的价值是一致的。

三、建设工程价款优先受偿权的行使主体问题

关于建设工程价款优先受偿权的行使主体问题一直以来是作为一个不断探索的问题，可以分为以下几个方面：

（一）是否应当包括和施工相关联的勘察人、设计人

本人认为不应当将该权利的行使主体作扩大解释，仅应当指施工合同，而不应当包括设计、勘察合同，该条的立法本意在于解决农民工的工资问题，而设计合同、勘察合同中的设计人员、勘察人员的处境远比建筑工人的处境要好，且能够自救，处在一个比较有利的位置。对此广东高院指导意见第3条明确规定：“《合同法》第286条所规定的建设工程价款优先受偿权适用于建设工程施工合同。建设工程幕墙装修、装饰合同属于建设工程施工合同。

（二）是否应当包括建设工程施工合同的分包人

当数个分包人共同参与一项工程总承包，各分包人直接与发包人签订建设工程施工合同，分包人享有直接向发包方主张优先权的权利；

当分包人未与工程发包方签订承包合同，而与总承包人签订分包合同时，合法分包工程的承包人与发包人并不具有合同法律关系，对发包人并不享有支付价款的请求权，因此作为合法的分包工程的承包人并不能享有建设工程价款优先受偿权。

对此广东高院指导意见第2条明确规定：“建设工程合同订立总承包合同后，再由总承包人订立分包合同的，在总承包合同、分包合同均有效的情形下，发包人拖欠工程款的，总承包人可以对工程折价或者拍卖价款主张优先受偿权。分包人对自己承建部分主张享有优先权的，人民法院不予支持。但如因总承包人怠于行使优先权损害分包人利益，分包人可依照《合同法》第七十三条的规定就其承包工程价款范围内向发包人主张权利”。

（三）              合同无效情形下的“实际施工人”是否有权行使建设工程价款优先权

实际施工人与转包人、违法分包人的建设工程施工合同因违反法律的禁止性规定而无效，实际施工人向转包人、违法分包人享有请求权的性质并非工程款支付请求权，而是基于无效合同而产生的物化劳动返还请求权，由于该物化劳动无法返还，因此应依据《合同法》第58条的规定予以折价补偿，具体补偿金额参照无效建设工程施工合同约定的工程价款支付标准而计算，即按照解释第2条“建设工程施工合同无效时，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”。在性质上该款项不属于工程价款，而是取得实际施工人物化劳动的折价补偿款，所以，实际施工人对建设工程不享有优先受偿权。

对此广东高院指导意见第7条明确规定：“在建设工程承包合同无效的情形下，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

三、    建设工程价款优先受偿权的范围

关于建设工程价款优先受偿权的范围，《合同法》第286条规定为“建设工程的价款”，{zg}人民法院批复第三条更将其限定为“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”，广东省高院指导意见第5条也作了相同的规定。实务中主要对以下问题存在争议：

（一）       承包人为建设工程所垫付的资金是否纳入优先权的范围

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确规定垫资施工是有效的，而且在发包人和承包人没有约定垫资的情况下，直接按工程欠款处理。

承包人的垫资实际上有两种可能，一种是虽然承包人垫付了资金，但未必真正用到工程上去，这种情况不属于垫资施工，而是企业之间的xx行为，是另一个法律关系，当然不能受到第286条的保护。另一种情况是承包人垫付的资金确实已经物化到建设工程中去了，即承包人自己垫钱进行施工，垫资最终基本上都转化为工程欠款，这部分资金应该优先受偿。

（二）承包方的利润是否享有优先受偿权

实务中将利润排除在优先权范围之外已成有力之说，有观点认为，预期利润和违约金不属于建设工程优先权所涵盖的工程款债权范围。首先，按照《批复》第三条的明确规定，利润部分作为预期收益，不属于“实际支出的费用”范畴。其次，赋予预期利润优先权，对发包人的其他债权人明显不公。优先受偿权是根据生存和基本生活需要的民事权利重于或优于其它民事权利的民事权利顺序原则规定的，承包人对工程款中的工人工资和材料款等垫资部分享有优先权，是出于立法者要优先保护工人的生存权和建筑行业的健康发展的利益衡量，而承包人的利润作为商业利润的一种，与发包人其他债权人的利润在性质上没有任何区别，所以根本没有理由在法律上享有任何特权，本人持此观点。

但是{zg}人民法院《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》规定，享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿，其中并无将装修款中的利润排除在优先受偿范围外之意。

（三）不能行使建设工程款优先受偿权的工程范围

《合同法》第286条规定，按建设工程性质不宜折价、拍卖的工程不能行使建设工程价款优先受偿权。《合同法》及批复均没有规定宜折价、拍卖工程的具体范围。广东高院指导意见第4条规定：“承包人对于其参与建设的学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施，不享有建设工程价款优先受偿权。”

2002年9月初建设部召集的专家研讨会，研讨意见认为，不宜折价、拍卖的建设工程主要有两类：{dy}类是非所有权的工程，即所有权不明确、有争议的工程不宜折价、拍卖；第二类为xxxx工程和有特殊用途的工程不宜折价、拍卖。xxxx工程是指国防工程、军事工程、高科技工程。因此本人认为对于不宜折价、拍卖的工程范围不宜扩大。

（四）建设工程价款优先受偿权可否由当事人约定抛弃

一种观点认为，“优先权的产生xx是基于法律的直接规定，当事人既不得事先约定优先权的发生，通常也不得约定排除优先权的适用”。一种观点认为，优先权属于承包人的权利，对于权利，当事人xx可以根据意思自治原则进行处分。还有一种观点认为，优先权原则上不可以约定放弃，除非发包人为承包人的该种放弃做出了相应的担保，否则无效。

对此，广东省高院指导意见第9条规定：“承、发包双方当事人在建设工程承包合同中约定承包人不能行使建设工程价款优先权，事后承包人以建设工程价款优先权是法定权利为由向人民法院主张合同约定无效并要求行使建设工程价款优先权的，人民法院不予支持。”广东省高院指导意见非常明确，当事人在合同中事先约定排除建设工程价款优先权的适用是有效的。

五、建设工程价款优先受偿权的效力

(一)建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权

《批复》第1条明确规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。这解决了建设工程优先受偿权与抵押权、其他债权同时并存时权利优先的问题。

一般来说，承包人在发包人未支付工程款之前，已实际占有建筑物，如果抵押权优先，承包人不可能轻易将房屋交出，甚至作出有损房屋质量和用途的行为，甚至激化矛盾，铤而走险。还有的承包人本来资本金有限，将所积累的资本全部投入到建筑物上，如果工程款不能优先支付，就会导致破产，有可能发生xx、凶杀等严重后果。特别是拖欠建筑企业工人的工资、劳务费如果不能优先清偿，容易产生集体上访、闹事等事件，这对社会稳定十分不利。

    (二)消费者的权利优先于建设工程价款的优先受偿权

消费者购买商品房是一种生存的权利，同时它还关系到社会的稳定，而承包人的权利主要是一种经营权利，间接体现了施工人的生存权，在这两者的利益比较中，显然消费者的生存利益应当优先。{zg}人民法院《批复》第2条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”

六、建设工程价款优先受偿权的行使

（一）行使优先受偿权的起算时间

{zg}人民法院《批复》将之分为两种情况，一种是在正常情况下建设工程的竣工时间，其权利行使期限为竣工后6个月内；另一种是工程无法完工情况下的起算时间，其权利行使期限为约定竣工之日后的6个月内（竣工验收合格不是行使优先权的前提条件）。后一种情况实际上是解决“烂尾楼”的问题。

值得注意的是，对于前一种情况下的“竣工”，在实践中应当分为承包人与发包人的“竣工交付使用”的民事行为和“竣工验收合格”的行政行为。前者一般是指发包人与承包人对合同的履行相互认可，发包人对工程进行了验收和接受，承包人的工程款也得到了确认。在一般情况下，竣工交付使用也意味着建设工程占有权的转移。而后者则要复杂得多，它是在竣工交付使用的基础上，完成法定的行政许可手续。它涉及到政府机关里的建设、规划、消防、环保、绿化等一系列部门验收工作。笔者认为，建设工程价款优先受偿权6个月期限的起算时间应以承发包双方当事人之间的“竣工交付”之日为准，而不是完成全部行政程序上的“竣工验收合格”之后。

承包人的建设工程优先受偿权属于除斥期间，其行使权利的期限不可中止、中断、延长，承包人如欲保全自己的权利，就必须在六个月的除斥期间内行使权利，否则，该期间经过后，承包人的优先权即归于消灭。

（二）建设工程价款优先受偿权提起的方式及对象

    根据《合同法》第286条，承包人行使优先受偿权的方法有两种：一种是双方协议折价；另一种是申请人民法院拍卖。这两种方法的前提是工程款已被确认，同时承包人已书面催告，给发包人以还款的合理期限。也即是说，在工程款已经确信并且承包人已发函催告的前提下，承包人只需向发包人发一个函，要求以建筑物协议折价付工程款，或者向人民法院提出申请拍卖工程，就表明行使优受偿权了。

但是，{zg}人民法院《批复》{dy}条却针对优先受偿权的提出规定了一个阶段，即必须是在房地产案件诉讼或执行过程中，这就意味着如果在规定的六个月内未向人民法院提出优先受偿的请求，根据“不告不理”的民事诉讼原则，即使你已提起诉讼，其优先受偿权也不会被当然主张。

按照目前的司法实践，承包人行使优先权时，一般需要经过司法审判权的确认才可以行使优先权。广东省高院指导意见{dy}条规定：“当事人在一审诉讼中依法提出要求人民法院确认其对建设工程享有优先受偿权的诉讼请求的，人民法院应对该诉讼请求进行审理，并作出是否支持其诉讼请求的判决。”

（完）