律师办理建设工程法律业务操作指引（2007）（三）
第三章
{dy}节
1、提供服务依据
为依法维护发包人、承包人及相关第三人的合法权益，提高律师承办建设工程承发包合同管理业务的服务质量，依据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》及其司法解释、《{zg}人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》、《外商投资建筑业企业管理规定》、《上海市外地施工企业进沪施工管理暂行规定》、《上海市建筑市场管理条例》、《上海市建设工程承发包管理办法》及其他有关规定，制定本章供本市律师办理建设工程承发包合同管理业务作参考。
2、适用范围
律师办理本市行政区域内建设工程勘察、设计、施工项目的法律服务可参考本章内容。
第二节
1、建筑工程施工许可证内容审查
根据《建筑法》第7条及《建筑工程施工许可管理办法》第2条，除了工程投资额在３０万元以下或者建筑面积在３００平方米以下的建筑工程外，取得建筑工程施工许可证是建设工程开工的前提条件。律师在审查施工许可证时应当注意审查下列内容：
（1）施工许可证上的工程名称、地点、规模等内容是否与依法签订的建设工程施工承包合同相一致；
（2）发包人有无为了规避申领施工许可证，而故意将应申领施工许可证的工程项目分解为若干限额为工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的工程项目；
（3）是否存在自领取施工许可证之日起超过三个月不开工又不申请延期或者超过六个月不开工的情形；
（4）发包人有无在中止施工满一年的工程恢复施工前，报发证机关核验施工许可证。
2、发包人发包资格审查
律师应当注意审查下列内容：
（1）有无法人资格或者是否系依法成立的其他组织；
（2）有无与建设工程相适应的资金或者资金来源；
（3）有无与建设工程管理相适应的专业技术人员和管理人员，若不具备的，是否委托有相应资质的承发包代理机构代理发包；
（4）初步设计方案是否已获批准；
（5）建设工程是否已列入年度建设计划；
（6）是否具备满足施工需要的施工图纸以及有关技术资料；
（7）发包人有无存在不良记录。
3、承包人从业资质与资格审查。
《建筑法》第十三条规定：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。律师应当注意审查承包人资质证书所许可的业务范围与其承包或分包的工程业务是否一致。
4、分包工程的承包人从业资质与资格审查
律师应当注意审查分包工程的承包人资质证书所许可的业务范围与其承包的分包工程业务是否一致、分包工程的承包人是否为个人。
5、外商投资建筑企业从业资质与资格审查
律师应当注意审查下列内容：
（1）有无依法取得对外贸易经济行政主管部门颁发的外商投资企业批准证书；
（2）有无在国家工商行政管理总局或者其授权的地方工商行政管理局注册登记；
（3）有无取得建设行政主管部门颁发的建筑企业资质证书；
（4）中外合资、合作经营建筑企业有无超越其资质证书所许可的业务范围承接施工任务；
（5）外资建筑企业有无超越其资质证书所许可的下列范围承接施工任务：
①全部由外国投资、外国赠款、外国投资及赠款建设的工程；
②由国际金融机构资助并通过根据xx条款进行的国际招标授予的建设项目；
③外资等于或者超过50％的中外联合建设项目；及外资少于50％，但因技术困难而不能由中国建筑企业独立实施，经省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准的中外联合建设项目；
④由中国投资，但因技术困难而不能由中国建筑企业独立实施的建设项目，经省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准，可以由中外建筑企业联合承揽。
第三节 建设工程承发包合同
1、合同的签订
建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。在此仅仅讨论工程施工合同。律师应提示委托人应当采用书面形式签订建设工程承发包合同；对于实行招标发包的建设工程，其承发包合同的主要条款内容应当与招标文件、投标书和中标通知书的主要内容相一致，承发包双方签订了建设工程合同后，不应该再签订与合同实质性内容相违背的补充协议。
2、合同的主要内容
律师应提示委托人可以依据国家颁布的有关合同示范文本拟定建设工程承发包合同专用条款，并特别注意以下条款：
（1）工程名称、地点、范围和内容；
（2）工期，包括整体工程的开、竣工工期以及中间交付工程的开、竣工工期；
（3）工程质量保修期及保修条件；
（4）工程造价；
（5）工程验收及工程价款的支付、结算方式、支付方式；
（6）设计文件及概算预算、技术资料的提供日期及提供方式；
（7）材料的供应及材料进场期限；
（8）工程变更；
（9）违约、索赔和争议；
（10）当事人约定的其他事项。
律师应提示若涉及到使用国际组织或者外国政府资金的项目，可能会被要求采用FIDIC条款，其他类型的建设工程项目也可以参照FIDIC条款起草并签署相关的合同文本。
3、发包人的主要义务
支付工程款是发包人的法定义务，发包人应按照承发包合同的约定，按时支付工程款。应按时支付的工程款包括承发包合同有约定的预付款（备料款）、进度款和结算款以及已符合合同约定条件应当返还的质量保证金、履约保证金和保修金等款项。律师可合理提示发包人履行下列主要责任义务：
（1）做好施工前的准备工作；
（2）按照约定的分工及时向承包人提供各种材料和设备；
（3）解决施工中的有关问题，组织工程竣工验收；
（4）接受竣工工程并按约定支付工程价款。
4、承包人的主要义务
律师可合理提示承包人履行下列主要义务：
（1）做好施工前的准备工作，按期开工、确保工程质量，施工单位不得安排未取得有关特殊工种考核合格证明的作业人员从事特殊工种作业。；
（2）接受发包人的必要监督；
（3）承包人应当按照约定的期限完成工程建设；
（4）对建设的工程负瑕疵担保责任。
5、合同解除
承发包合同一经签订，双方均应严格履行。非法定事由或合同有关的约定，未经双方协商一致，承发包双方的任何一方，不得变更或解除合同。律师应依据合同有关约定及法律有关规定提示委托人可解除合同的情形。
5.1发包人可请求解除合同的情形有：
（1）因承包人的原因致使已经完成的建设工程质量不合格，在发包人提出的合理期限内，承包人拒绝修复的；
（2）工程主体结构验收或者工程竣工验收不合格，且承包人拒绝修复或者无法修复的；
（3）承包人在合同约定的工期内未完工，在发包人催告的合理期限内仍未完工的；
（4）承包人以自己的行为表示不再继续施工的；
（5）建设工程竣工前，承包人非法转包、违法分包建设项目的。
5.2 承包人解除合同的情形有：
（1）发包人未按期支付工程款造成违约，且符合承包合同中约定的承包人有权单方面解除合同的条件；
（2）发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准；
（3）不履行约定的其他协助义务，致使承包人无法施工的。
发包人有上列情形且致使承包人无法施工，在催告的合理期限内发包人仍未加履行的，承包人可解除合同。
5.3
合同解除后，已完工程经验收合格的，发包人应当按照合同结算条款约定支付相应的工程款；已完工程验收不合格的，但修复后合格的，修复费用由承包人承担；建设工程竣工验收不合格的，且无法修复，发包人可请求返还已经支付给承包人的工程款。
5.4律师在主张解除合同时应告知委托人注意下列事项：
（1）行使解除权应当书面通知对方；
（2）未在法定或约定的期限内行使解除权的，该权利消灭；
（3）没有法定或约定解除权行使期限的，经对方催告在合理期限内不行使的，该权利消灭；
（4）合同解除后，不影响合同中结算和清算条款的效力；
（5）律师应提示委托人在合同解除后，还应当履行通知、协助、移交、保密等后契约义务。
6、合同无效
6.1 具有下列情形之一的，应当认定建设工程施工合同违反法律强制性规定：
（1）承包人未取得资质证书或超越资质等级的；
（2）没有资质的实际施工人借用具有法定资质的建设施工企业名义的；
（3）招标投标法规定必须招标而未招标或中标无效的；
（4）承包人非法转包、违法分包建设工程。
6.2
（1）在合同无效的情况下，根据工程验收是否合格，将导致不同的处理果：
①建设工程竣工验收合格的，承包人可请求参照合同约定支付工程价款；
②建设工程竣工验收不合格，但修复后合格的，修复费用由承包人承担；
③建设工程竣工验收不合格，且无法修复的，发包人可请求返还已经支付给承包人的工程款。
（2）建设工程不合格的，发包人及承包人按照过错程度承担承包人返工、修理、停工、窝工损失以及因工程质量缺陷造成发包人的损失。
（3）对承包人非法转包、违法分包建设工程取得的利益、出借法定资质的
7、无效合同的效力补正
承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，应当认定建设工程施工合同有效。
8、垫资条款的效力及处理原则
承、发包人在建设工程施工合同中约定的，承包人不要求发包人先支付工程款或支付部分工程款，而是利用自有资金先进场进行施工，待工程施工到一定阶段或者工程全部完工后，由发包人支付垫付工程款的条款，应当认定有效。
律师可提示委托人注意下列情形：
（1）承、发包双方有无约定垫资本金及利息，将导致不同的处理结果：
①仅对垫资本金有约定，对利息没有约定，承包人不得请求发包人支付利息；
②对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
（2）承、发包双方可以约定垫资的利息计算标准，但双方约定的垫资利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类xx利率的部分无效。
9、违约责任的约定
律师可依据拟签订的合同合理提示发包人不按约支付预付款、进度款、竣工结算价款的法律后果。
律师可依据拟签订的合同合理提示承包人，发生工程质量达不到合同约定的质量标准、不能按合同约定的竣工日期或工程师同意延期的工期竣工等情况时所产生的相应法律后果。
10、不可抗力的情形
建设工程合同履行过程中的不可抗力是指承、发包双方在签约时不可预见、不可避免并不能克服的客观情况。发生不可抗力的情况后，承包方应迅速采取保护措施以尽力减少损失，并在最短期限内通知发包方损失情况。如因承包方未及时采取有关的保护措施或未履行尽快的通知义务，致使损失扩大的，承包方对扩大的损失承担责任。律师可依据拟签订的合同合理提示委托人在发生不可抗力不能履行合同时，应当及时书面通知另一方，并在不可抗力结束后及时提供证明。
第四节
1、自行完成与分包
（1）自行完成
指承包方以自己的管理人员和拥有所有权或使用权的机械、设备独立完成工程。
（2）分包
承包人可以按照承发包合同的约定，或者经发包人书面同意将承包工程中的部分工程分包给有资质的其它单位；有特殊资质要求的分部分项工程，如承包人本身不具备此特殊资质，承包人必须将此分部分项工程分包给具有相应资质的其它单位。
施工分包又分为专业工程分包和劳务作业分包。分包工程发包人应当设立项目管理机构，组织管理所承包工程的施工活动。其中，项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员必须是发包人本单位的人员。上述本单位人员是指与发包人有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员。
实行建设工程施工总承包的，建设工程的主体结构必须由施工总承包方自行完成。
主体结构指能够满足工程所要求的功能和性能，在合理使用期限内安全、耐久地承受内外各种作用的，由不同建筑材料制成的各种承重构件相互连成一定形状的组合体。
律师应该提醒委托人注意分包的范围，避免转包和非法分包等情形的出现。
2、专业工程分包
专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。
律师应提示委托人，专业工程分包除合同有约定外，必须经发包人认可。专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程。
承包方承包建设工程的勘察、设计、施工项目的，可以将部分项目分包给具有相应资质的其他单位。分包项目以最小标的为限。在建设工程勘察、设计项目中，单项工程为最小标的；建设工程施工项目中，单位工程为最小标的。
单项工程：指建设工程中由若干单位工程组成，有独立设计文件、建成后能独立发挥功能效益的工程。
单位工程：指单项工程中单独设计、可以独立组织施工的工程。
3、发包人指定分包
律师应提示委托人在分包工程中，任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。
4、劳务作业分包
劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。律师应提示委托人，对于劳务作业分包，承发包人应通过劳务合同约定。劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务。
律师可合理告知委托人，劳务作业分包与工程非法转包、违法分包的区别，委托人不得以总承包人或者分包人将承包工程的劳务作业部分分包给具有相应资质的企业或者其他单位为由主张劳务作业分包合同无效。
5、分包工程发包人的责任
律师应提示委托人有关分包工程发包人应完成下列责任：
（1）在订立分包合同后7个工作日内，将合同报送工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门备案；
（2）分包合同发生重大变更，应在变更后7个工作日内将变更内容送原备案机关备案；
（3）应当设立项目管理机构，组织管理所承包工程的施工活动；
（4）按照分包合同的约定履行义务。
6、分包工程承包人的责任
律师应提示分包工程承包人应按合同约定，就工程质量、工期对分包工程发包人负责。
7、禁止转包的情形
7.1 工程转包，是指承包方违反《建筑法》的规定，不行使管理职能，将所承包的工程转给他人承包的行为。有以下行为之一的，视为转包：
（1）承包方将其承包的全部工程转给他人承包的；
（2）承包方将其承包的全部工程肢解后以分包名义转给他人承包的；
（3）承包方将主体结构工程转给他人承包的；
（4）承包方将工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
（5）分包单位将其承包的工程再行分包的。
7.2
（1）承包人是否将其承包的全部工程发包给他人；
（2）承包人是否将其承包的全部工程肢解后以分包名义分别发包给他人；
（3）分包工程发包人是否将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，或未对该工程的施工活动进行组织管理的。
8、违法分包的情形
律师应提示委托人注意下列违法分包情形：
（1）分包工程发包人将专业施工工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的；
（2）施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。
