理查德·A·波斯纳档案| 【中国文本书库】—免费的经典文学共享资源

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  波斯纳(Richard A. Posner),1939年元月11日出生在纽约的一个中产阶级家庭,父亲是律师,母亲是一位“非常左倾”(波斯纳语)的公立学校教师。他1959年以{zy}生毕业于耶鲁大学英文系,1962年以全年级{dy}名毕业于哈佛法学院。在法学院期间,他担任过《哈佛法学评论》主编(president)。他没有拿过Ph.D,但他曾获得过包括耶鲁、乔治城等国内外大学的荣誉法学博士。1962年毕业后,一直到1967年,他曾先后在xx{zg}法院担任大法官布冉能法律助手一年,并先后在其他政府机关任职,同时开始接触并自学经济学,形成了他的学术思想。1968年,他加入斯坦福大学法学院,成为副教授;次年,他来到了芝加哥大学,担任教授;1973年一部《法律经济学分析》,给整个法律界带来了一场“革命”(《纽约书评》语);1978年以后又成为法学院讲座教授。1981年,里根总统提名他出任xx第七上诉法院(在芝加哥)法官至今,并在1993年到2000年间因为资深担任首席法官(院长),兼管该法院的一些行政事务。
  任法官期间,波斯纳还一直担任芝加哥大学法学院的高级讲师;每年至少上两门课。同时,他每年平均撰写80件以上的上诉审判决意见(这意味着每周近2件),这个数量之多位居撰写司法意见最多的美国xx上诉审(包括{zg}法院)法官之列(比美国xx上诉审法院法官撰写的司法意见平均数大约高出两倍)。重要的是,不像绝大多数法官,波斯纳从不用法律助手捉刀代笔,他总是自己披挂(或赤膊?)上阵。他说出来的话,用我遇到的一位他的前法律助手说,打出来就是一段文稿,几乎不用修改。他不仅产出数量多,而且质量也很高。他的上诉审判决意见也是为其他xx上诉法院引用率{zg}的法官前茅(大致高出平均数3倍)。而他的学术著作也是如此,据1999年的几个研究分别发现,1978年以后出版的引证最多的50本法学著作中,波斯纳就占了4本(并属于前24本之列),数量{dy};他的总引证率也是有史以来{zg}的(7,981次),比位居第二名的学者(德沃金,4,488次)高出近80%。无怪乎,一个有关波斯纳的幽默就是,“谣言说,波斯纳每天晚上都睡觉”。
  1999年底,《美国法律人》杂志年终刊评选了100位20世纪最有影响的美国法律人,自然有霍姆斯、汉德、卡多佐等已故法官、学者、也有不少实务律师、法律活动家,其中有13人有专文介绍,其中之一就是波斯纳。当时的哈佛法学院讲座教授、现任斯坦福法学院讲座教授理查德·莱西格(曾担任过波斯纳的法律助手)撰写了一篇极为精炼且很有意味的、题为《多产的偶像破坏者》的波斯纳简介,也许有助于我们理解一个全面、复合的法官、学者波斯纳。经莱希格教授同意和杂志社的授权,我将这一短文翻译如下,作为这一文丛译序的结尾,在必要的地方我还加了脚注。
  理查德·波斯纳自1981年以来一直是美国第七巡回区上诉法院法官,自1993年以来一直担任首席法官。他是著述最丰的xx法官,{qwgr}。任职上诉法院、却仍属最多产的法学家之列,同样{qwgr}。如果引证率可以测度影响力,那么当仁不让,波斯纳是在世的最有影响的法学家,他的30本书、330篇论文以及1680篇司法意见都是引证最多的;同时也属于受批判最多之列。
  人们称波斯纳为保守主义者,但真正保守主义者也许会质疑他是否忠诚(因为他怀疑原初意图论,批评反xx战)。他是法律经济学运动的创始人,但他对法律经济学的影响却不限于此。他既是这一运动的詹姆斯·麦迪逊,又是亨利·福特:他把一套关于法律规则与社会结果之间关系的实用主义见解(规则如何影响行为;行为如何更能适应相关的法律规则)都投入了生产,他把这套方法运用于无穷无尽的法律题目,运用于一切,从合同和反托拉斯到宪法的宗教条款以及法官行为。
  法律经济学运动的前沿看上去很怪,但任何学科前沿的特征从来都是让常人觉得“怪”,尽管这个运动的特征并不怪。也许,哲学家对法律经济学进路的基础会很气不过,但随着这一运动的成熟、挣脱了其早期的政治影响,法律经济学如今已改变了法律的全部领域。
  如今,我们全都是法律经济学家了!今天的公司法和反托拉斯法已经令在它降临前的法学院毕业生“相见不相识”了;如今40多岁的人也许受了很多管教,对法律经济学的简约论、反再分配的倾向疑心重重,尽管如此,法律经济学的见解如今已是常规科学。当年罗伯特·鲍克的《反托拉斯的悖论》{dy}版运用了许多法律经济学的论点(其中有许多都来自波斯纳),他嘲笑xx{zg}法院有关反托拉斯法的学理;而到了第二版,鲍克就不得不承认,尽管还有点扭扭捏捏,{zg}法院基本上已得到拯救。但波斯纳厌倦常规科学。尽管他的如今已经出了第五版的《法律的经济学分析》涵盖了法律的全部地带,但波斯纳晚近的兴趣却还是挂在其边沿。
  在过去的几年里,波斯纳写作的题目有些与性的规制相关,其中还包括一本有关艾滋病的著作。他还把经济学镜头对准了老龄化。他考察了引证率,努力测度了另一位非同小可的法官本杰明·卡多佐的影响。他还是“法律与文学”运动的一位中心人物,并就法理学、道德理论和司法行政管理问题有大量著述。在他1995年的著作《超越法律》中,他坚定确立了一个承诺,很可以抓住他的个性:没有单独哪种进路,包括法律经济学,能{yj}地捕获法律的复杂性。
  但波斯纳心目中的英雄并不是经济学,也不是美国xx党人;而如果还有的话,那就更多是霍姆斯。霍姆斯作品的特点,也就是波斯纳作品的特点,具有朴素、直率之美(波斯纳在司法意见中从没用过脚注)。他的司法哲学的风味是实用主义,并且怀疑高级理论。
  而这也就是波斯纳手笔的标志,并且波斯纳是确实真有手笔。与大多数法官不一样,波斯纳从来都是自己动笔撰写司法意见。雇来的法律助手只管批评挑剔,而他自己动手写作。在一个法官有如此巨大权力的制度中,这是一种伟大的德性。写作会制约人。当一篇司法意见“不管怎样,就是写不下去”时,波斯纳就会改变他的思路。
  因为波斯纳有他自己的生活。波斯纳的童年是左翼的(一个xx的故事是,他曾把自己的电动玩具火车送给了卢森堡夫妇的孩子),此后他逐渐右转。当年,他的本科教育是英国文学;如今,他的影响却是在经济学。他当过法官亨利·弗兰德利和大法官威廉·布冉能的法律助手,后来又出任过瑟古德·马歇尔的下属,但波斯纳的思想属于他自己,似乎没有受这些导师的影响。他无论是主动的还是被动的变化,都出于他的问题,或来自他对对象的质疑。没有谁可以声称波斯纳属于自己这一派。
  波斯纳法官的杰出之处还不仅这些。波斯纳写作就不是想让人舒舒服服(他{zx1}的著作,有关弹劾克林顿的《国家大事》,肯定不会让任何人舒服。),当然,这倒也不是说他写作就有意让人不快,或是要让人犯难。xx一点就区分了他的语词世界与那个以符合民意调查为宗旨的语词世界;也就区分了他与公共生活领域内的几乎任何其他人。也因此,哪怕有种种更好的理由,波斯纳也xx不可能被任命为xx{zg}法院的大法官。波斯纳从没想过要保持智识的诚实,他只是诚实而已。他让过于简单的分裂双方都很失望。他写作严肃且涉及广泛,目的只在参与。这是位不懂得算计的经济学家和公众人物,在他身上,确实有些世所罕见的和非同寻常的东西,或许还有点反讽。但这正反映了波斯纳最深刻的信念:一个学者――进而一个法官――的{zd0}罪过就是循规蹈矩。
  我们的制度并不奖赏他的这种德性。但,它仍然是一种美德。


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