王利明“欺世盗名”
一、现代侵权法的发展趋势之一
侵权法在现代社会的{dy}个发展就是它保障的权益范围在不断地扩张。我刚才谈到了为什么传统的民法都把侵权法放在债法里面（侵权不是什么新东西，本质上说就是违法，是“潜水”的救济权能“浮出水面”。救济权能是什么，是属于本权的一项权能，无论他的基础是债权、物权或其他权利。），这是因为从罗马法以来一直认为侵权责任的形式主要是损害赔偿（今天仍然如此。损害赔偿是主要形式的原因不是其他形式不重要而是其他形式不复杂，最复杂的是赔偿），损害赔偿产生的就是一种债的关系（通说如此。其实这种认识的理论基础是可以讨论的。这涉及本权请求权的问题以及债权、物权的本质。债权的物权化，物权的债权化，也从另一个角度对债和物权的划分提出了挑战。普通法系多使用财产权，是否对债权、物权的概念感冒是个疑问。），在受害人和加害人之间产生一种损害赔偿的债的关系，这是因为损害赔偿是侵权法的主要责任形式（事实上，赔偿之外的责任形式还没有复杂到讨论的必要，因此，有学者认为侵权法改称损害赔偿法不无道理），因此我们可以看出，传统的侵权法主要保护的是财产权（逻辑矛盾，从责任形式推出保护范围，本末倒置了，逻辑恰恰相反。难道损害赔偿不能保护人格权吗？），但是现代侵权法它保障的权利，首先从权利的范围上现在已经大大扩张了，不仅仅是财产权，还包括了人格权、知识产权以及像股权等等这些特殊的财产权利，在这样一个发展过程中，侵权法的内容、体系、规则都发生了深刻的变化，我们下面要谈，到正是由于这样一种转化，所以导致了侵权法的责任形式相应的已经突破损害赔偿的限制而向多种责任形式扩张（其实古人的责任形式也很多，比如汉莫拉比法典规定的贬为受害人家庭奴隶三年的形式），尤其是在这样一个权益保障的扩张过程中，人格权特别是人格权中的生命健康权在侵权法中已经具有越来越重要的位置（人格权重要，不等于责任形式的扩张而是受保护的权利范围的扩张）。
我给大家举一个简单的例子来看出现代侵权法发展的一些趋势，美国一个非常xx的判例：一个流浪汉为了寻找食物，到处流浪的时候想找一些吃的东西和找一点水喝，有{yt}他来到一个田野里面发现了一个小木屋，这个小木屋实际上已经很久没有人进去过，他就想到这个木屋里面去找一下，看看有没有水可以喝或者有没有东西可以吃，因为他饿了两天了想找点吃的，结果他到那把小木屋的门刚刚推开，正好木屋的主人正在里面收拾东西，木屋的主人发现他进来之后也没有盘问他、也没有制止他，当场就拿起身边放的一把枪就把流浪汉的一只腿给打断了。后来这个流浪汉在法院提起诉讼要求木屋的主人赔偿，这个主人当场就提出抗辩，抗辩的理由认为，流浪汉没有经过他的许可擅自闯入他的私人物业，构成了英美侵权法的trespass，在构成非法侵入的情况之下，按照古老的英美法的规则，物业的所有人可以采取各种手段把非法闯入者驱逐出去，他说我开枪也是一种驱逐的方式。古老的英美法承认，就是物业的所有人为了保护自己的物业不受侵害他可以采取各种措施包括暴力和驱逐，所以他认为这是合法的。这个案子从一审打到二审，{zh1}的终审判决确认被告作为这个物业的所有人应当承担责任。法官为这个案件写了一个十几页的判词，判决的理由中有很大一段话被收录到美国侵权法重述，非常精彩的一段话形成了一个很重要的规则。法官在判决中这样讲到，首先应当承认流浪汉已经构成了非法侵入，他应当承担相应的责任，但是这个被告在他的生命健康没有受到重大威胁的情况下、没有受到现实威胁的情况下，仅仅为了捍卫自己的物业、私人的财产而严重伤害原告的身体，构成权利滥用。那么他的理论是什么哪？他的一段很xx的判决说，生命不仅仅是属于个人的、也是属于社会的，生命是法律保护的{zg}利益，任何私人物业的所有者不能以侵害他人的生命健康为代价来保护自己的物业，除非是自己的生命健康同样受到威胁，这个意思就是说当生命健康权和财产权发生冲突的时候，生命健康权应该是处于一个优越的地位、处于一个优先保护的位置，基于这样一个规则{zh1}判决被告应当承担责任，这就形成了一个生命健康权优位的重要规则。这个规则其实在大陆法系侵权法很多判例中也都体现了这样的精神。（这个案例很有名，在多本书上看到过，能说明什么呢？他说明的是归责原则的价值取向的变化，与责任的形式有多大关系呢?即使生命健康权优位，也是附条件的，不是{jd1}的，法官的判决写的很清楚。）
我们在后面要给大家讲到，其实我们的侵权责任法在很多的规定里面都是要体现这样的规则，即生命健康权优位的精神。我举个最简单的例子，我们的道交法76条为什么要区机动车和机动车之间的关系以及机动车和行人之间的关系？为什么我们的道交法76条专门规定，当在机动车和行人之间发生事故之后，即便机动车没有过错甚至没有任何过错，但是当发生了重大的交通事故造成行人的人身重大损害的时候，特别是死亡的时候机动车至少要承担10%的责任，为什么在10%的范围内是不能免责的？但是财产的侵害就不适用这个规则了。为什么会产生这样的规则？背后的法理基础在哪里？其实法理基础就在于生命健康权的优位保护（误读，有点盲人摸象。交通法全文如下：第七十六条 机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。 （二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过10%（保底）的赔偿责任。 交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。）（写的很明白，10%也适用于“财产损失”），后面也有几个案例都要和大家谈到，回到这个规则上来，现代侵权法它的现代性很大程度上我个人理解，就是体现在对于人的尊重、对生命健康的尊重、对人的关爱，把对人的关爱应该置于对财产的保护更重要的位置（逻辑错误，事实恐怕并非如此。比如财产犯罪也有死刑。看看美国的宪法对生命健康、私产的用词可能会得出不同的结论）。我们回到前面讲的银河宾馆案，为什么会出现违反安保义务的责任？这背后的法理基础在哪里？其实很大程度上如果我们仔细分析的话还是在于对于生命健康的优先保护，我们假如说犯罪嫌疑人闯到宾馆里面来他不是把这人杀害了只是他的东西抢了，现在假设提起刑事附带民事诉讼要求赔偿损失，我们说法院能够判决要宾馆在犯罪分子无力赔偿的时候来承担财产损害赔偿责任哪？有没有这种可能性？(有可能，安全担保责任也可以包括财产的安全。缺陷产品致害的责任，就是例证。作者的错误理解，原因不是法理本身的问题，而是对法理认识的问题，也有我国立法缺位的原因在里面。我国属大陆法系，基于对大陆法的片面理解以及国内法律工作者的职业素质与环境，这样的案子只是不好判而已，并不是不能判犯罪分子赔偿。不好判、不能判，二者相差万里。中国也不代表国外。)显然是不可能的，这里面就是考虑到对生命健康权的优先保护。
在权利扩张的同时，现代侵权法也进一步扩张了对于保护的范围。（“权利之外的利益”是个什么东西，不是权利？）这个利益的保护就是指的是权利之外的利益的保护，这是因为法律列举或者规定的典型化的权利是非常有限的，而大量的利益受到侵害以后，可能我们无法在法律上找到对应的一个权利来界定，这种侵权究竟侵害了哪一种权利？（无法找到对应的权利界定，只能说明找不到“有名”的权利，并不能说明他不是权利。）在实践中出现的许许多多的案例都反映了这样一个问题。大家可能从报纸上看到了殡仪馆放错骨灰盒的案例，一家人他父亲去世了到殡仪馆火化了，火化完了以后殡仪馆把骨灰盒让他领回来，领回来以后全家开隆重的追悼会，大家正在痛哭流涕的时候，突然殡仪馆的人赶过来这个说这个骨灰盒拿错了，家属感到非常的愤怒，说我们都哭了半天了也不知道哭的是谁，家属就到法院起诉，但殡仪馆侵害了什么权利？（不受伤害的权利。罗马法时代权利是用“诉权”表彰权利的，后来为了方便就出现了与诉权分离并类型化的“实体权利”，这是很科学的，但类型化并没有否定诉权表彰权利的法理，这就是“法无禁止即自由”的内涵之一。今天仍然在广泛的用，只是我们没有注意，甚至把诉权与实体权利的分离异化而偏离了本应有的方向，不自觉的误入穷尽权利类型的歧途。）这个案例网上也曾经有讨论，谁也说不清楚侵害了什么权利，类似的例子我还可以举出许许多多出来。这就说明还有大量的侵权侵害的是权利之外的但仍然要受侵权法保护的利益，传统上侵权xx于对权利的侵害，但现代侵权法发展已经远远突破了权利的界限，所有的法益只要是可以救济的合法的利益都可以纳入到侵权法保护的范围（法益即权利，法所保护的利益不是权利是什么？法无禁止即自由，自由法定即权利），我这里要特别强调必须是合法的而且也是可以救济的，因为利益的保护范围本身就是一个非常重大的课题（受保护的利益范围是真正的有价值的问题）。侵权法不可能对所有的利益都加以保护，否则诉讼将会泛滥成灾，但是侵权法又不能不保护利益，究竟要保护那些利益？这也是侵权法上的一个很重大的课题。
