北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见

                                 京高法发[2005]12号2005年1月11日
　　
　　为切实维护著作权人和与著作权有关的权利人的合法权益，有效制裁侵权行为，规范文化市场秩序，统一执法标准，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国著作权法》及《{zg}人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，结合北京市法院著作权审判工作实际，现就如何确定著作权侵权损害赔偿责任提出如下意见：

    损害赔偿责任的认定

    {dy}条被告因过错侵犯著作权人或者与著作权有关的权利人的合法权利且造成损害的，应当承担赔偿损失的民事责任。原告应当提交被告侵权的相关证据。被告主张自己没有过错的，应当承担举证责任，否则须承担不利的法律后果。

    第二条被告具有下列情形之一的，可以认定其具有过错：（一）经权利人提出确有证据的警告，被告没有合理理由仍未停止其行为的；（二）未尽到法律法规、行政规章规定的审查义务的；（三）未尽到与公民年龄、文化程度、职业、社会经验和法人经营范围、行业要求等相适应的合理注意义务的；（四）合同履行过程中或合同终止后侵犯合同相对人著作权或者与著作权有关的权利的；（五）其他可以认定具有过错的情形。

    第三条被告虽无过错但侵犯著作权人或者与著作权有关的权利人的合法权利且造成损害的，不承担损害赔偿责任，但可判令其返还侵权所得利润。如果被告因其行为获利较大，或者给原告造成较大损失的，可以依据公平原则，酌情判令被告给予原告适当补偿。

    第四条共同被告构成共同侵权的，应当承担连带赔偿责任。
　　明知或者应知他人实施侵权行为，而仍为其提供经营场所或其他帮助的，应当承担连带赔偿责任。商标许可人、特许经营的特许人，明知或者应知被许可人实施侵权行为，并有义务也有能力予以制止，却未采取有效措施的，应当承担连带赔偿责任。二个以上被告均构成侵权，但不具有共同过错的，应当分别承担赔偿责任。
　　损害赔偿的原则及方法

    第五条确定的侵权赔偿数额应当能够全面而充分地弥补原告因被侵权而受到的损失。
　　在原告诉讼请求数额的范围内，如有证据表明被告侵权所得高于原告实际损失的，可以将被告侵权所得作为赔偿数额。

    第六条确定著作权侵权损害赔偿数额的主要方法有：
　　（一）权利人的实际损失；
　　（二）侵权人的违法所得；
　　（三）法定赔偿。
　　适用上述计算方法时，应将原告为制止侵权所支付的合理开支列入赔偿范围，并与其他损失一并作为赔偿数额在判决主文中表述。对权利人的实际损失和侵权人的违法所得可以基本查清，或者根据案件的具体情况，依据充分证据，运用市场规律，可以对赔偿数额予以确定的，不应直接适用法定赔偿方法。

    第七条本规定第六条{dy}款第（一）项所称“权利人的实际损失”可以依据以下方法计算：
　　（一）被告侵权使原告利润减少的数额；
　　（二）被告以报刊、图书出版或类似方式侵权的，可参照国家有关稿酬的规定；
　　（三）原告合理的许可使用费；
　　（四）原告复制品销量减少的数量乘以该复制品每件利润之积；
　　（五）被告侵权复制品数量乘以原告每件复制品利润之积；
　　（六）因被告侵权导致原告许可使用合同不能履行或难以正常履行产生的预期利润损失；
　　（七）因被告侵权导致原告作品价值下降产生的损失；
　　（八）其他确定权利人实际损失的方法。
　　第八条本规定第六条{dy}款第（二）项所称“侵权人的违法所得”包括以下三种情况：
　　（一）产品销售利润；
　　（二）营业利润；
　　（三）净利润。
　　一般情况下，应当以被告营业利润作为赔偿数额。
　　被告侵权情节或者后果严重的，可以产品销售利润作为赔偿数额。
　　侵权情节轻微，且诉讼期间已经主动停止侵权的，可以净利润作为赔偿数额。
　　适用上述方法，应当由原告初步举证证明被告侵权所得，或者阐述合理理由后，由被告举证反驳；被告没有证据，或者证据不足以证明其事实主张的，可以支持原告的主张。第九条适用本规定第六条{dy}款第（三）项所称“法定赔偿”应当根据以下因素综合确定赔偿数额：
　　（一）通常情况下，原告可能的损失或被告可能的获利；
　　（二）作品的类型，合理许可使用费，作品的知名度和市场价值，权利人的知名度，作品的独创性程度等；
　　（三）侵权人的主观过错、侵权方式、时间、范围、后果等。
　　第十条适用法定赔偿方法应当以每件作品作为计算单位。第十一条原告提出象征性索赔的，在认定侵权成立，并查明原告存在实际损失基本事实的情况下，应当予以支持。第十二条被控侵权行为在诉讼期间仍在持续，原告在一审法庭辩论终结前提出增加赔偿的请求并提供相应证据，应当将诉讼期间原告扩大的损失一并列入赔偿范围。
　　二审诉讼期间原告损失扩大需要列入赔偿范围的，二审法院应当就赔偿数额进行调解，调解不成的，可以就赔偿数额重新作出判决，并在判决书中说明理由。
　　第十三条本规定第六条第二款所称“合理开支”包括：
　　（一）律师费；
　　（二）公证费及其他调查取证费；
　　（三）审计费；
　　（四）交通食宿费；
　　（五）诉讼材料印制费；
　　（六）权利人为制止侵权或诉讼支付的其他合理开支。
　　对上述开支的合理性和必要性应当进行审查。
　　第十四条本规定第十三条{dy}款第（一）项所称“律师费”是指当事人与其代理律师依法协议确定的律师费。可以按照以下原则确定予以支持的赔偿数额：
　　（一）根据案件的专业性或复杂程度，确实有必要委托律师代理诉讼的；
　　（二）被告侵权行为基本成立，且应当承担损害赔偿责任的，按照判决确定的赔偿数额与诉讼请求数额比例确定支持的律师费；同时判决支持其他诉讼请求的，应当适当提高赔偿数额；
　　（三）被告不承担损害赔偿责任，但被判令承担停止侵权、赔礼道歉等民事责任的，按照原告诉讼请求被支持情况酌情确定支持的律师费，但一般不高于律师费的三分之一。
　　第十五条本规定第十三条{dy}款第（二）项所称“公证费”符合以下条件的由被告承担：
　　（一）侵权基本成立；
　　（二）公证证明被作为认定案件事实的证据。第十六条本规定第十三条{dy}款第（三）项所称“审计费”按照判决确定的赔偿数额占诉讼请求数额比例予以支持。第十七条被告因侵犯著作权或者与著作权有关的权利，曾经两次以上被追究刑事、行政或民事责任的，应当在依据本规定确定的赔偿数额的限度内，从重确定赔偿数额。第十八条判决书中针对赔偿数额所作论述的详略程度，应当根据案件的复杂程度、当事人的争议大小等具体情况分别确定。第十九条被告实施著作权法第四十七条规定的侵权行为，情节严重，并损害公共利益的，可以给予以下民事制裁：
　　（一）罚款。其数额不高于判决确定的赔偿数额的3倍；
　　（二）没收、销毁侵权复制品；
　　（三）没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等。
　　第二十条原告基于不正当目的，以提起诉讼为手段，虚构事实，被驳回起诉或诉讼请求的，可以判令原告支付被告为诉讼支付的合理开支，包括：
　　（一）律师费；
　　（二）交通食宿费；
　　（三）调查取证费；
　　（四）误工费；
　　（五）其他为诉讼支出的合理费用。　　
　　精神损害赔偿
　　第二十一条侵犯原告著作人身权或者表演者人身权情节严重，适用停止侵权、xx影响、赔礼道歉仍不足以抚慰原告所受精神损害的，应当判令被告支付原告精神损害抚慰金。
　　法人或者其他组织以著作人身权或者表演者人身权受到侵害为由，起诉请求赔偿精神损害的，不予受理。
　　第二十二条具有以下情形之一的，可以判令被告支付原告精神损害抚慰金：
　　（一）未经原告许可，严重违背其意愿发表其作品，并给原告的信誉、社会评价带来负面影响的；
　　（二）抄袭原告作品数量大、影响广，并使被告因此获得较大名誉的；
　　（三）严重歪曲、篡改他人作品的；
　　（四）未经许可，将原告主要参加创作的合作作品以个人名义发表，并使被告获得较大名誉的；
　　（五）没有参加创作，为谋取个人名利，在原告作品上署名的；
　　（六）严重歪曲表演形象，给原告的社会形象带来负面影响的；
　　（七）制作、出售假冒原告署名的作品，影响较大的；
　　（八）其他应当支付权利人精神损害抚慰金的情形。第二十三条精神损害抚慰金的数额应当根据被告的过错程度、侵权方式、侵权情节、影响范围、侵权获利情况、承担赔偿责任的能力等因素综合确定。
　　精神损害抚慰金一般不低于2000元，不高于5万元。第二十四条著作权人或者表演者权人死亡后，其近亲属以被告侵犯著作人身权或表演者人身权使自己遭受精神痛苦为由，起诉请求赔偿精神损害的，应当受理。常见侵权赔偿数额的确定
　　第二十五条依据本规定第七条{dy}款第（二）项所述方法确定原告损失的，可以参考以下因素，在国家有关稿酬规定的2至5倍内确定赔偿数额：
　　（一）作品的知名度及侵权期间的市场影响力；
　　（二）作者的知名度；
　　（三）被告的过错程度；
　　（四）作品创作难度及投入的创作成本。
　　文字作品字数不足千字的以千字计算。
　　原告如证明类似情况下收取的合理稿酬标准，应予考虑。
　　第二十六条在网络上传播文字、美术、摄影等作品的，可以参照国家有关稿酬规定确定赔偿数额。第二十七条以广告方式使用文字、美术、摄影等作品，包括用于报刊广告、户外广告、网络广告、店面广告、产品说明书等，可以根据广告主的广告投入、广告制作者收取的制作费、广告发布者收取的广告费，以及作品的知名度、在广告中的作用、被告的经营规模、侵权方式和范围等因素综合确定赔偿数额。
　　原告如证明类似情况下的合理许可使用费，应予考虑。
　　第二十八条商业用途使用文字、美术、摄影等作品，如用于商品包装装璜、商品图案、有价票证、邮品等，可以根据作品的知名度、在产品中的显著性、被告的经营规模、侵权方式、范围、获利等因素综合确定赔偿数额，所确定的赔偿数额一般应高于按照本规定第七条{dy}款第（二）项及第二十五条确定的赔偿数额。第二十九条侵犯音乐作品著作权、音像制品权利人权利的，可以按照以下方法确定赔偿数额：
　　（一）原告合理的许可使用费；
　　（二）著作权集体管理组织提起诉讼的，按其许可费标准；
　　（三）商业用途使用的，可以参考本规定第二十八条确定赔偿数额的方法。
　　第三十条提供图片、音乐等下载服务的，可以按照以下方法确定赔偿数额：
　　（一）原告合理的许可使用费；
　　（二）著作权集体管理组织提起诉讼的，按其许可费标准；
　　（三）被告提供侵权服务获得的利润。第三十一条软件最终用户侵犯计算机软件著作权的，可以按照以下方法确定赔偿数额：
　　（一）原告合理的许可使用费；
　　（二）正版软件市场价格。
　　第三十二条依据本规定第二十六条至第三十一条的方法确定赔偿数额的，可以同时根据第二十五条{dy}款规定的因素，在上述数额的2至5倍内确定具体的赔偿数额。
　　第三十三条被告在被控侵权出版物或者广告宣传中表明的侵权复制品的数量高于其在诉讼中的陈述，除其提供证据或者合理理由予以否认，应以出版物或广告宣传中表明的数量作为确定赔偿数额的依据。第三十四条图书、音像制品的出版商、复制商、发行商等侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，其应当能够提供有关侵权复制品的具体数量却拒不举证，或所提证据不能采信的，可以按照以下数量确定侵权复制品数量：
　　（一）图书不低于3000册；
　　（二）音像制品不低于2万盘。　　
　　附则
　　第三十五条本规定自下发之日起施行。