张先生问：

一个多月前他与某国际旅行社签约到海南旅游，本来按照合同规定是双飞5日游，但是临行前8小时却被告知，飞机晚点15个小时，这样一来5日游变成了4日游，行程严重缩水，而且返回时飞机又晚点28个小时。临行前和回来后的一个多月时间里，他多次向旅行社索赔，但旅行社一直认为行程缩水是航空公司造成的，属于不可抗拒的因素，因此他们不承担责任，不属于赔偿范围。那么，旅行社是否应当承担责任。

【详解】

不可抗拒的因素包括3个要件，一是不可避免，二是不可预见，三是不可克服。而航班延误是否可以算不可抗力？由于不可抗力属于法律规定的免责情形，为了维护合同的严肃性，司法审判中对此一般予以从严掌握。航班延误也不可一概而论。如果是由于天气等自然原因引起的延误，当然应该算作不可抗力，但是如果纯粹是航班调配不当，则不能构成不可抗力。 

处理这类纠纷，如果把它直接当成航空运输合同纠纷，是因为旅游者持有航空公司客票，可以认为旅游者和航空公司之间成立了航空运输合同，由旅游者直接向航空公司追诉，是否构成不可抗力由航空公司进行举证，省去了旅游营业人的举证麻烦和诉讼风险。对于旅游营业人来讲，当然愿意。但是，旅游者多半不会选择这样做。首先是因为航空公司和航班的选择都是由旅游营业人做出，旅游者并没有自行与航空公司签订合同，对旅游营业人的选择既无法改变也无法拒绝。其二，即使旅游者持有航空公司的机票，理论上说向航空公司索赔没有障碍，但是航空公司通常不在旅游者居住地，旅游者与其交涉非常麻烦。另外，按照航空公司对航班延误的补偿规定，旅游者向其索赔所能够得到的补偿非常有限。而旅游具有非常强的时间性，延误必然会对预期的旅游带来不利影响，严重的甚至致其主要目的不达。鉴于以上诸多原因，旅游者通常将矛头指向旅游营业人。 

从旅游合同的角度看，旅游营业人应该为其产品中的服务提供人的过失或故意承担责任。但是，公认的原理是，旅游营业人承担责任的范围和赔偿的数额都不应该超过其给付提供人按照相关法律应该承担的程度。相对于旅游营业人，航空公司通常处于{jd1}优势的垄断地位，尤其在市场经济不发达的目的地，旅游营业人对提供航空运输服务的航空公司常常根本无法选择。因此，许多国家的法律大都允许旅游营业人在这种情况下限制风险，首先确认这个原则的是被奉为旅游合同法律原则最早框架的1970年的《布鲁塞尔旅行契约国际公约》。该公约第十五条规定：旅游营业人委托第三人提供运输、膳宿或者其他与实现旅行或短期逗留有关的服务，由于全部或部分未能履行义务对旅游者造成的损害，如果能够证明其在选任给付提供人的时候已经尽到勤勉的旅游组织者的注意义务时，可以免除责任。在进行赔偿时，如果相关的服务没有赔偿限额规定，旅游营业人受到公约规定的赔偿限额的保护。也就是说，如果航空公司有赔偿限额规定，旅游营业人承担的责任，不会高于这个限额，否则就按照公约规定的限额予以赔偿。公约确立的这个原则相对公平地让旅游营业人承担可能承担的责任，因此为许多国家的立法借鉴。例如德国民法典第651条：允许旅游营业人通过合同条款限制自己单纯因为给付提供人过失引起的责任为旅游费用的3倍。 

旅游合同因航空公司的误点造成违约如何赔偿以及航空公司在旅游合同中如何承担责任，在我国现有的法律中没有明确规定。司法实践中的判例绝大多数都是让旅行社承担航班变化造成的违约责任。赔偿数额没有一定之规，由法官自由裁量，因其结果没有预见性，旅行社在这方面面临的法律风险大大增加。当然，笔者认为，在旅游合同中，航空公司是旅游服务中航空运输服务的提供人，在法律上又称为给付提供人。为了保护消费者，也为了加强旅游营业人对给付提供人的选任责任，让旅游营业人为其航空服务的给付提供人航空公司承担责任，在法理上是成立的。但是，应该遵循两个原则：其一，旅游营业人承担的责任不应该超过航空公司的责任；其二，如果旅游营业人在合同中明确约定航空延误减免责任的办法，应当肯定这方面格式条款的效力。

由于旅游服务具有很强的时间性，飞机延误最易引起旅游者不满。我国目前由于飞机晚点、航班取消引发的旅游纠纷有明显上升的趋势，部分消费者甚至采取极端做法，拒绝登机、拒绝回国等，不仅影响不良，而且对双方的利益都必然造成严重损害。对此，笔者主张强调双方互负的义务，旅游者在旅游合同中有协力义务，不得人为扩大违约事件的损害。当然在飞机晚点的情况下，旅游营业人仍然要尽到自己的组织义务，妥善安排安抚游客，积极与航空公司沟通，获得准确信息，争取旅游者{zd0}限度知情，以稳定其情绪。对因延误影响的行程，灵活处理，积极调配，力保约定的线路、景点少发生变化，把损失降到{zd1}限度。行程缩短后节省的费用应当退还旅游者。如果旅游者已经得到航空公司的赔偿，旅游营业人对旅游者的赔偿就应该从实际损失中减去该部分。