八、《商标法》第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的理解与适用

　　（一）在先权利的范畴及认定

　　上述规定中的在先权利类型中不包括在先注册商标权。

　　鉴于《商标法》对于何种权利构成在先权利并无明确界定，故实践中对于在先权利的范畴有不同的观点，通常涉及以下几种：

　　１、著作权

　　著作权作为一种在先权利在实践中很常见，鉴于著作权自作品完成时即产生，不以国家相关部门授权为要件，故在以著作权作为在先权利的案件中，经常会在是否构成作品、作品著作权权属的认定等方面产生争议。上述争议的解决，应以著作权法的相关规定为准。

　　２、外观设计专利权

　　在所有在先权利中，外观设计专利权权属的认定最为简单，只须提交授权文本即可。

　　３、字号权益

　　对于字号是否构成一种权利，是否属于上述规定中的一种在先权利，存在较多争议。实践中也存在两种截然不同的做法。

　　一种做法认为，鉴于当前没有法律规定字号权，因此字号不构成一种法定权利，不属于在先权利的一种（北京一中院曾有类似判决）。

　　另一种做法则认为，字号属于在先权利的一种。比如在“乡巴佬”案中，商标评审委和一、二审法院均认为在先权利应当包括字号权，一、二审判决还指出：企业字号是企业名称中的一个重要组成部分，具有重要的识别和区分的作用，在先权利中应当包括字号的权利。

　　相对而言，后一种做法在实践中占有优势地位，鉴于《{zg}人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定，具有一定的市场知名度、为相关公从所知悉的企业名称中的字号，可以认定为《反不正当竞争法》第五条规定的“企业名称”。由此可知，可以将符合一定条件的字号认定为构成一种在先权利，纳入企业名称的范围内予以保护。

　　对于字号权益的认定，依据《反不正当竞争法》的规定，其须具有一定知名度。因字号只有在具有一定知名度的情况下，才可能会使消费者产生一定认知，从而使字号使用人产生相应权益。如在“乡巴佬”案中，我院指出，只有在该字号具有一定影响的前提下，才可能因为争议商标的注册导致产品或服务来源的混淆，对字号的权利人造成损害，否则，仅仅因与他人的字号相同并不能当然地成为撤销争议商标的理由。

　　４、知名商品的特有名称和包装装潢

　　司法实践中，通常将知名商品的特有名称和包装装潢作为一种在先权利。在行政确权程序中，虽然《商标审查和审理标准》中对此并未作出规定，但在实践中，商标评审委在一些案件中亦明确知名商品的特有名称属于在先权利的一种，应受法律保护。

　　与字号权益一样，《商标法》第三十一条中所保护的知名商品的特有名称和包装装潢亦须具有一定知名度，如在“万花筒”案中，北京一中院以权利人无法证明在系争商标申请日时“万花筒”已构成知名商品的特有名称，其相应产品的包装装潢已构成知名商品的特有包装装潢为由，驳回了权利人的撤销理由。

　　（二）对“现有”的理解

　　“现有”是对在先权利状态的要求，即要求在先权利是已经形成并合法有效。在判断商标注册是否会损害在先权利时，首先应当以商标申请日为时间点，确定在先权利是否已经形成，是否仍处于合法有效状态。但如果系争商标申请时存在在先权利，但异议或争议时已经消失的，比如对申请时仍处于保护期，但争议时已过保护期的，如何处理，实践中尚无一致意见。

　　（三）“损害”的理解

　　依各特别法的规定，只有具体使用行为才可能构成对相应权利或权益的侵犯，而商标申请注册行为显然不能认为是一种标识的使用行为，因此，此处所称的损害应是指，如该商标投入使用将会构成对在先权利的侵犯，则视为该商标的注册会导致对在先权利的“损害”。

　　１、损害外观设计专利权

　　通常须符合两个条件，即涉案商标所指定使用的商品与外观设计产品为相同或类似产品；申请商标与外观设计相同或相近似。

　　如在“万花筒”案中，申请商标核定使用商品为xx牌，在先外观设计专利产品亦为xx牌。在此基础上，法院对二者进行对比认为，在先的外观设计专利系含有“姚记精品xx”、“Ｐlaying Cards”、“万花筒”文字及花卉图案等内容的六面体，并由此构成了该专利予以保护的完整设计方案，宇琛公司对其整体设计方案享有专利权，且不给予分开保护，尽管争议商标与上述外观设计专利中的“万花筒”文字部分已构成近似，但不能由此导出争议商标已与该外观设计专利构成近似，故此，争议商标没有侵犯宇琛公司在先的外观设计专利权，不构成对在先权利的损害。

　　２、损害著作权

　　损害著作权的判断要件，亦须采取著作权侵权的判断要件，通常而言，应是“未经许可＋接触＋实质性相似”的原则。如果商标注册人的行为经过著作权人的许可或者即使与在先作品相似，但能证明是独立创作完成的，则不认定损害在先著作权。商标注册人应当就其独立创作完成或者取得著作权人许可的主张承担举证责任。

　　３、损害字号权益

　　应当符合两个条件：申请商标与字号相同或相近似；申请商标所指定使用的商品或服务与字权益享有人所从事的行为为相同或类似。

　　４、损害知名商品的特有名称和包装装潢权益

　　与上述条件相类似，也是要求涉案商标指定使用的商品与知名商品为相同或类似商品，而申请商标与该特有名称及包装装潢为相同相近似的标识。

九、《商标法》第三十一条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的理解与适用

（一）“他人已经使用的商标”的认定

　　１、该商标为未注册商标

　　该条款仅适用于未注册商标，不包括注册商标。实践中，知名商品特有名称及包装装潢等商业标识因可以起到区分来源的作用，故其实质上亦是未注册商标。

　　２、该商标由商标注册人以外的其他人使用

　　该要件中较难掌握的关键点在于如何确认该商标的使用人。实践中对此有两种不同观点：一种观点认为，对“商标使用人”的认定须满足两个要件，首先须该标识归属于使用人，其次使用人须有具体的使用行为或其许可他人进行了具体使用行为；另一种观点认为，无论对该标识是否享有相应权利，只要具有具体的商标使用行为即可认为是商标使用人。

　　３、他人对该商标的使用须是在中国地域内的合法使用

　　对于“合法使用”的认定，实践中也有两种观点：一种观点认为，该商标的使用相对于任何法律法规而言，均应无违法之处；另一种观点则认为，只要该使用行为符合《商标法》的相关规定即可，至于其是否存在其他违法之处，则在所不论。

（二）对“不正当有一定影响的商标”的认定

　　１、对“不正当手段抢先注册”的理解

　　这里的主观恶意既包括主观上明知在先使用商标的知名度而予以申请的情形，也包括应知而予以申请的情形。

　　２、判定商标注册人主观恶意的时间界限

　　对于主观恶意认定的时间点，实践中有不同做法：较为常见的做法是认为，应当以在后商标的申请日作为判定其注册的手段具有不正当情的时间点，也就是说，以在后注册人申请注册商标时所具有的心理状态作为判定依据，在商标核准注册之后商标注册人的行为不应当再作为认定恶意的考虑因素；但亦有观点认为，在商标注册之后的行为亦可以推知注册时的主观状态。

十、《商标法》第四十四条“连续三年停止使用”的理解与适用

（一）商标使用主体须是商标专用权人或被许可人

　　实践中，对于被许可人的使用可视为商标权人的使用的观点并没有争议，但关于许可关系是否成立以及如何认定，存在较多问题。北京一中院采取的原则是：应以商标权人是否有许可他人使用商标的真实意思表示为准。这种意思表示可以是明示的，亦可以是推定的，可以是事先的，亦可以是追认的。鉴于备案仅影响该合同对第三人的效力，故其是否备案则在所不论。

（二）商标使用行为须为公开的市场流通中的使用

　　内部的使用，比如办公场所的标示、仅在内部使用的文具上的标示等不能被认定为公开。同样的，在投入市场前的使用，比如前期的准备工作、制作标签等，由于相关公众并不能知晓，也不能认定为公开使用。

（三）商标使用行为须为合法使用

　　对于“合法使用”，实践中有不同观点：一种观点认为，只要商标的使用具有违法因素，无论其违反的是何种法律，均应认定其不是合法使用；另一种观点认为，应当区分商标使用行为的合法性与其他行为的合法性，如果是商标使用行为违法则不予考虑，如果是其他行为违法，则不应因此否定商标使用的事实。

（四）商标使用行为须为以标识产源为目的的使用

　　单纯商标注册信息的公布、声明以及单纯许可、转让注册商标的行为等均不被视为《商标法》意义上的使用。

（五）商标使用行为须为对注册商标的规范使用

　　就商标标识而言，对改变商标标识的，并不必然导致商标无效或被撤销，关键在于是否改变商标的显著特征，如未改变主要部分和显著特征的，可以认定是注册商标的使用。如果在与核定商品或服务类似的非核定商品或服务上使用涉案商标，通常不视为注册商标的使用。因为根据《商标法》第二十一条的规定，非核定使用商品上的使用是未注册商标的使用或者其他注册商标的使用，即使与核定使用商品构成类似，该种使用也不会使消费者将核定使用商品与争议注册商标联系，不能发挥商标的功能和作用，因此不能推定是注册商标的使用。　

源自：蓝天的博客