代 理 词

审判长、审判员：

江苏南京行知律师事务所接受广东中凯文化发展有限公司诉南京汇腾网络服务有限公司侵犯著作权一案被告的委托，现指派我们担任其诉讼代理人，为履行代理人的职责，现提出以下代理意见，供法庭参考：

一、原告起诉我方当事人侵害其著作权并不能成立。

原告提供公证书一份，证明2006年4月18日，被告在经营当中侵犯了原告的著作权。其实被告南京汇腾网络服务公司的营业时间是从2006年5月29日开始，我方当事人遵守法律的规定，在此之前只是做一些开业前的准备工作，安装、对电脑设备进行调试，并和北京捷报互动科技有限公司进行积极地磋商和协作，洽谈有关“捷报网吧乐园”软件的购买事项，并没有作任何的营业活动。这有我方提供《企业法人营业执照》为证。

原告以（2006）宁证内经字第33266号公证书为证，此公证书中并没有对被告对外营业的情况进行证明。从此公证书所显示的内容来看，公证人员进入我方当事人网吧进行证据保全的时间是在2006年4月18日，但当天被告并没有对外营业，只是进行开业前的调试，更没有对外提供在线播放服务。在这种情况下，不可能存在原告所诉称的“被告在所经营的网吧内对外提供在线播放服务”，侵犯其著作权的行为并不能成立。

二、（2006）宁证内经字第33266号公证书存在违法现象，不能作为证据来使用，以证明我方当事人有侵权行为。

作为公证书的申请人，根据《公证法》第二十七条和第三十一条的规定，我们可以看出，提出公证申请的当事人应该与所申请的公正事项由相关的利害关系。如果当事人欲申请公证的事项没有利害关系的，公证机构不应给与办理公证的。

（2006）宁证内经字第33266号公证书是由江苏省音像制品分销协会申请南京市公证处，对南京市汇腾网吧可能播放盗版电影而进行的保全证据的公正，与原告诉被告侵犯其《无极》电影的复制权、网络传播权等著作权并没有利害关系。因此，不应该作为本案的证据来使用。

《公证程序规则》第二条规定，公证机构办理公证，应当准受法律，坚持客观、公正的原则，遵守公证执业规范和执业纪律。

愈秀珑、戴家俊公证员与赵谦非法侵入被告安装调试网吧的场所，违反公证程序及有关的规定，其作出的公正（2006）宁证内经字第33266号公证书不具有合法性。

2006年4月18日，被告汇滕网吧尚未对外进行营业，只是进行开业前的安装调试和准备工作。并没有对外开放，在这种情况下，两名公证员和赵谦未经汇滕网吧管理人员的同意，私自进入被告的网吧进行所谓的证据保全，这样的程序显然不合法，其作出的（2006）宁证内经字第33266号公证书也不具有合法的公证力。

同时，《公证程序规则》第三十一条规定，采用现场勘验方式核实公证事项及其有关证明材料的，应当制作勘验笔录，由核实人员及见证人签名或盖章。根据需要，可采用绘图、照相、录像或者录音等方式对勘验情况或者实物证据予以记载。从公证书看，本公证是采用现场勘验的方法进行核实公证事项，从整份公证书看，并没有任何的见证人予以签名，这是违反公证程序的。

根据《公证程序规则》第十七条规定，申请人在申请表中应该说明申请公证的事项及公证书的用途。从公证书来看，申请公证的事项是证据保全，目的是对网吧播放盗版光盘的事项进行证据保全，而现在原告用了江苏省音像制品分销协会申请的公正书来作为证据，证明我方当事人存在网络传播侵权问题，这与当初的申请目的是不相符合的，申请人有隐瞒事实真相的嫌疑。

再次，从申请人申请的事项和公证书的公正内容来看，显然就是不相关的，公证机构对申请事项没有进行公证，而对另外一中情况进行了描述，显然是不对的。

姑且假设我方当事人的网吧已经营业、公证书的申请人资格合法、假设公证书的内容符合申请人的申请要求、假设公证程序合法有效，即上述多种都不作考虑，从公证书的内容进行分析，公证书未能证明其作出保全的情况是网吧正常营业时的经营服务情况，同时也无法证据证明我方当事人存在侵权现象。公证过程中未能提取现场被告网吧对外提供营业服务，尤其是未提供任何来证明其作为普通消费者进入网吧消费的票据、照片、录像等证据，这样的公证书又如何称得上具有公证的法律效力。以其来证明被告侵犯了原告的著作权，显然是无法成立的。

因此，对于（2006）宁证内经字第33266号公证书，请法庭对其作为本案的证据的证据力、证明力进行审查，否定其作为证据来使用。

三、被告已合法有偿使用“捷报网吧乐园”的产品，请法院驳回原告的诉请。

原告将电影作品《无极》信息网络传播权已经以{dj2}许可的方式许可给了北京捷报互动科技有限公司，北京捷报互动科技有限公司于2006年1月1日取得了此权利。其中2006年1月1日至2006年4月1日止，为{dj2}许可，2006年4月1日至2008年12月31日止为非{dj2}许可，即从4月1日起，北京捷报互动科技有限公司就有权许可他人使用此权利。这有原告的证据中的《影视节目信息网络传播权许可协议》为证。

被告在开业前的准备期间，就积极与北京捷报互动科技有限公司进行合作的磋商，协谈合作事项。经过协商，2006年6月11日被告与北京捷报互动科技有限公司成功地签订了《捷报网吧乐园客户订购协议书》，取得了“捷报网吧乐园”软件的合法使用权，合法有偿使用“捷报网吧乐园”的产品。由于北京捷报科技互动有限公司有权行使《无极》信息网络传播权，所以将电影《无极》置于其提供的“捷报网吧乐园”产品中。

被告合法使用“捷报网吧乐园”产品，而被告诉称的被侵权的电影《无极》就包括在“捷报网吧乐园”产品中，所以被告网吧提供的在线收看电影《无极》的行为，并非原告所称的侵权行为。这有我方提供的证据加以佐证。

四、对原告对于电影《无极》享有的权利的质疑

根据原告提供的授权书中，原告是受中国电影集团公司、二十一世纪盛凯影视文化交流有限公司、上海融建投资发展有限公司和moonstone entertainment inc的授权，取得了原告所称的包括网络传播权在内的电影《无极》著作权。但我们都知道，电影《无极》的制片人是陈红，根据《中华人民共和国著作权法》第15条的规定，电影作品的著作权由制片者享有，所以电影《无极》的著作权归制片人陈红享有。而前面的四家公司，作为投资人，使不享有此权利的，其只能根据合同的约定，享有收益权。因此，对于原告是否作为有权利人，我们还存在质疑，请法院加以考证。

同时，从原告提供的授权书来看，其中有外国的公司，关于这种情况下的授权，还要符合特别的法律规范，在这方面，请原告对此加以证明。

综上所述，我方当事人合法经营，并没有侵权行为的存在，原告诉请不符合客观事实，没有合法依据，为了维护被告的合法权益，请贵院依法驳回原告的诉讼请求。

此  致

南京市中级人民法院

代理人：葛勇武  杜婉纯 律师

二OO六年八月十六日