二手房交易中的法律问题及律师服务

(云南天外天律师事务所王强)

 

摘  要

 

房地产市场近十多年的兴旺，除了新盘销售的火爆情形，各个城市的二手房交易也是房市中的重要标杆。新盘的交易因为国家的法律及政策的严格控制，其交易过程的风险不断下降，相应的纠纷除少数开发商的违法操作外，其交易的法律问题相对较少，而作为二手房交易中，更多是公民之间的交易行为，其交易情形的千差万别，特别是近几年房地产市场房屋价格的高速上涨趋势，导致其出现的房地产纠纷呈明显上升势头。二手房市场交易过程的律师服务，首先要分析二手房交易的法律问题，在现实中主要存在主体资格纠纷、代理行为效力争议、房屋标的不明、中介方的服务争议、阴阳合同争议、违约责任纠纷等法律问题，本文针对这些法律问题提出了相应的律师服务重点及要点，我们在具体服务过程中的有效掌握，并运用专业的法律服务，促进二手房交易的合法、有序进行。

 

关键词：房地产，二手房交易，法律问题，律师服务。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

二手房交易中的法律问题及律师服务

 

一、     主体身份的法律问题及律师服务

法律问题表现：法定共有人不出现在买卖合同中，或者法定共有人不在买卖合同中签字确认，或者法定共有人为隐形共有不能确定其共有状态。共有人的遗漏，可能导致房屋买卖合同的效力待定，特别针对购买人非常被动，因为出现房屋上涨时，房屋卖方可能通过共有人来撤销合同或宣告合同的无效，导致双方合同撤销或无效，损害购买人权益。

律师审查重点：严格审查房屋买卖双方的身份，特别是卖方身份，合同中有共有人的载明时，要求共有当事人签字确认合同的效力，对于隐形共有时，要审查卖方的结婚证或未婚证明或离婚证及房产证，要明白房屋的卖方的共有人的存在状态，并且通过合同来约定卖方共有人是同意出卖房屋的意愿。

律师服务的技巧体现：在实际交易过程中，可能共有人不能到现场，作为合同审查时，可以要求卖方提供共有人的委托书，涉及国外或港澳台地区的，要求有公证及认证文件。在现实服务过程中，如果共有人不能到现场，为了促进交易，可以要求共有人通过短信或邮件来确认其委托关系，但邮件或短信应当是共有人本人的实名邮箱或实名手机号码，待条件成熟再要求共有人进行补充书面确认。

二、     代理行为的效力问题及律师服务

在代理中书面委托代理和法定代理两种情况。

法律问题表现：无委托代理书面合同的代理，无权代理，无效代理等情形的出现，合同履行过程如出现对委托人不利的情形时，委托人可能宣布合同的无；在法定代理中，法定代理代理人损害被代理人的权益。

律师服务重点：审查书面代理委托书的内容，对于代理人的权限要明确肯定，内容翔实。许多代理行为没有明确是代理买卖具体房屋位置，房屋款项的收支，合同的时间效力约定，这都是法律服务过程中审查的重点及要点，如果存在疑问，要求代理人重新明确授权委托书的内容及效力，并可以与委托人进行有效的沟通来确认委托代理关系。在法定代理中，要注意审查代理人与被代理人之间的法律关系，注重其处置权行使的后果，特别是基本住房买卖交易中，防止法定代理人处置后，被代理人基本居住条件的丧失，可能通过其他法定代理人的确认来控制交易风险。在实际交易过程中也可以通过短信或邮件来确认代理权限的真实性。当然涉外或港澳台的，注重公证及认证的审查。

三、     房屋交易标的的审查。

（一）     现房交易

法律问题表现：现房分为旧房与新房（毛坯房），旧房交易中主要存在附属物品的转让问题，在标的物发生纠纷中主要表现为双方对附属物的包括与具体交付的纠纷。

审查重点：在标的描述时，要明确房屋的具体座落，面积，产权。特别要描述房屋内附属装修状况。一般采用清单附后的形式来体现，由买卖双方甚至有中介方三方在场的进行物品清点，并双方造表登记，登记完毕，双方或三方签字认可，在房屋交付时一起交付。在实际纠纷可能涉及到家装的固定部分，比如窗帘，抽油烟机等物品，如果不明确，卖方可能撤下上述物品，引发纠纷，所以在双方清点物品可以通过双方现场照相或摄像等形式进行固定，与清单对应，进行有效移交。

（二）    期房交易

法律问题表现：期房已经成为二手房交易中的较多份额，因为期房没有取得相应房屋产权证，交易的风险也相对较多，期房交易双方都可能因为对自己不利情形发生后进行反悔，进而宣告合同的无效，引发纠纷。

律师审查重点：对于期房要严格审查卖方的资格，特别要审查卖方的房屋购销（预售）合同，买方可以到开发商或房管登记部门进行核实，防止欺诈行为的产生。期房交易有部分是进行合同更名，对于更名合同，要明确卖方的更名义务，并在合同中明确更名不成的补救措施。期房交易中还有部分是取得产权证后再进行过户，因为时间周期较长，特别是对卖方的控制相对较差，在合同中除明确约定卖方的义务外，还应当保留部分尾款的支付留存，以保障交易的xx进行。

（三）  购房名额或指标转让

在现实二手房交易过程中存在部分单位集资房或团购房名额转让，这种带有单位福利性质的购房名额，在转让时存在周期长，房屋建设的风险较大的问题，周期长（一般1-3年）可能因房价在正式交房前发生重大变化，导致买卖一方的可期利益发生重大调整，{zh1}发生纠纷。

律师审查重点：律师要严格审查集资单位的真实性，{zh0}由买方到集资或团购单位进行相关费用交付，必要是进行建房资格的土地等性质审查，是否获得国有土地使用证和建设许可证。在房屋达到预售或销售条件时，要积极组织买方与开发商签订预售（销售）合同，减小交易风险。

律师服务的特点：在期房和指标（名额）交易中，律师应当告诉双方当事人交易的风险，特别是合同的效力存在重大风险，作为合同的确定，应当明确合同为权利转让合同，并非房屋销售合同，因为这类合同的房屋本身并不存在或不具备交易的条件，并明确为附条件的合同，即标的物达到相应交易条件时买卖双方须办理过户或更名手续，保障交易的进行。

四、     二手房交易中的中介存在法律问题及律师服务

二手房交易基本都是通过中介方进行，中介方作为房屋交易的信息提供者和专业技术保障者，在中介参与的二手房买卖合同，一般都包含了中介的经纪合同，里面对于三方的权利义务都进行了约定。很多合同都是中介提供的格式合同，合同条款审查时，要注重三方的权利义务的统一。律师在其中可能为三方中的一方服务，就会有两个法律关系的存在，其服务对象不同，对于专业的要求也不同。

（一）    中介方的法律服务

律师对于中介的法律服务，要完善格式合同，尽量减少格式合同中的漏洞和不足，对于中介的免责条款要通过放大格式合同字号等形式提醒买卖双方当事人，并对合同条款进行解释的义务。要明确提醒双方的中介费的承担方式，以及交易过程中的税费承担方式，对税费中介方要告知买卖双方大概明细及数目。在实际交易中，中介方要控制双方的交易风险，比如相关证件和资格的审查，定金的收取，违约方的证据收集，买卖双方诉讼后的证据提供等，让中介提供的服务更加合法有效，并保障双方交易的促成与平稳。

（二）          买卖双方的法律服务

律师对于买卖双方的法律服务，更多要在合同中明确中介方的权利义务，审查中介方的资格和资质，寻求相对优质的中介服务，在可能发生争议时，督促中介方进行证据的收集与固定，保障买卖方的合同权利。

五、     阴阳合同的法律问题及律师服务

二手房交易过程中一般都存在两个合同，{dy}个合同是在双方达成买卖意向后签订的房屋买卖合同，这份合同一般为双方的真实合同，并且对双方的权利义务都明确体现，特别是合同的标的价款和税费承担方式。第二个合同是双方基于过户或xx签订的公证合同，目的是为了进行过户或xx，在现实生活中，许多买卖双方为了减少税费或多获取xx比例，在公证合同中进行虚高或降低房屋交易价格。第二份合同签订是在{dy}份合同后，并且为公证合同，存在较大风险是合同的一方发现对自己有利时可能见利忘义，提出第二份合同有效，发生纠纷，在现实案件中，法院没有其他有效证据xx第二份合同时一般会认定第二份公证合同有效，判决结果最终损害合同一方的利益。

律师服务重点：

基于这种情况，律师应当提出阴阳合同的违法性与风险性。对于实际交易中，律师应当要求双方重新进行书面约定，约定双方的真实交易目的、价格及税费承担方式，防范合同漏洞的产生与争议的发生。阴阳合同在二手房交易中普遍存在，多数两个合同都具体传承性，只有两个合同内容不一致时，律师的审查义务就要有前瞻性，注意证据的形成与固定买卖双方的交易原意，防范风险发生。

六、     违约责任的约定

（一）定金罚责

定金作为担保条款，直接适用定金罚责，在具体服务中要明确“定”与“订”的区别，前者适用定金罚责，后者只能作为预付款，不具体处罚效果。还有就是定金由第三人保管时，定金罚责的适用。定金由第三人保管，也是降低买方风险和促进交易的有效办法，在合同中应当明确为该定金首先由买方交付给卖方，卖方再交付给双方认可的第三人（一般为中介方）进行保管，双方认可定金罚责的有效性。

（二）违约责任

违约约定，为了促进合同的进行，双方都应当约定违约责任，违约责任应当明确违约责任的表现形式，违约金的大小及承担方式。一般违约金应当在合同交易金额的30%范围内进行约定。

对于期房、指标、名额转让中，应当明确双方不得恶意宣布合同无效，如果一方违反合同时，可以通过损害赔偿方式来体现，在买卖合同明确违反合同方应当承担房屋价格变化的风险及装修损失，明确赔偿责任，减少双方的交易风险。在这类买卖合同中，尽量避开违约责任的约定，防止合同无效后没有救济条款追究违反合同者的法律责任。

在实际发生违约时，律师应当提醒定金罚责和违约责任的选择适用，具体追究时可以选择有利救济实现的方式进行，除了违约责任外的损失，证据的收集与效力的固定都是服务的重点。

七、结束语

二手房交易中还存在双方交付款项及房屋风险转移的法律问题纠纷，因为二手房交易的多样性特点，且涉及的标的越来越大，房屋的交易本身也关系到买卖双方的重大利益，本文希望通过对部分二手房交易出现的法律问题进行分析，并提出相应的律师服务重点及技巧，在同行内抛砖引玉，一起完善二手房屋买卖合同，提高律师服务的专业性，促进交易的健康，顺利进行，保护物业的合法交易，让房地产市场更加正规、合法的发展，为建立和谐社会、法治社会作出相应贡献。