1、判决书字号
一审判决书：成都铁路运输法院（2006）成铁民初字第33号民事判决书。
二审判决书：成都铁路运输中级法院（2007）成铁中民终字第24号民事判决书。
2、案由：欠款纠纷
3、诉讼双方：
原告（上诉人）成都新路捷道桥工程有限公司（简称新路捷公司），住所地成都市双楠小区置信北街2号富港花园B幢301。
法定代表人吕建华，董事长。
委托代理人严忠跃，该公司副总经理。
委托代理人付云祥，四川律豪律师事务所律师。
被告（被上诉人）中铁十八局集团第三工程有限公司（简称十八局三公司），住所地河北省涿州市冠云路。
法定代表人温法玺，董事长。
委托代理人苏虹合，该公司员工。
委托代理人张宏昌，该公司法律顾问。
原审第三人四川华蓝建设工程咨询有限公司，住所地成都市一环路南二段磨子桥天歌科技大厦604室。
法定代表人文幼兰，董事长。
4、审级：二审。
5、审判机关和审判组织
一审：成都铁路运输法院。
合议庭组成人员：审判长：钟欣；审判员：李西川、洪路。
二审：成都铁路运输中级法院。
合议庭组成人员：审判长：李本善；审判员：廖忠勤、王化明。
6、审结时间：
一审审结时间：2007年4月13日。
二审审结时间：2007年8月17日。
（二）一审情况
1、一审诉辩主张
原告新路捷公司诉称：原、被告于2003年9月8日签订《工程投标及劳务输出合同书》，约定就“安徽阜阳至六安高速公路土建工程”的投标进行合作。该工程用被告名义进行投标，原告具体负责投标过程中的商务活动，若中标则被告承担工程量的55％，原告承担工程量的45％。投标过程中的技术问题由原告向相关咨询单位咨询，技术咨询单位的技术咨询费由原告负责处理，其中被告按分担工程量的一定比例定额承担。被告就技术咨询费支付问题向原告以书面形式作出了郑重承诺：如该工程项目中标，被告将按其工程量（净标价）的2.5％向原告支付第三方技术咨询费。原告据此联系相关技术咨询单位提供技术咨询服务，制定正确的投标方案从而一举中标。中标的工程量（净标价）为115427447元，依协议被告承担其中的55％即63 485 096元，应按2.5％计付技术咨询费1 587 127元（实际施工中，原告只取得7 448 492元的工程量，其余107 978 955元的工程量均由被告承担，依此则被告本应向原告支付第三方技术咨询费2 699 474元），被告实际支付了30万元，余款没有支付。请求：判令被告支付技术咨询费1 287 127元。
被告十八局三公司答辩称：（1）我公司具有公路工程施工总承包一级资质，xx有能力独自编制投标文件进行工程投标，而无需向其他单位咨询；（2）安徽阜阳至六安高速公路土建工程是以我公司名义进行投标，在整个投标过程中，都是由我公司独自做标投标，从没有向任何工程咨询机构进行过任何咨询，原告更没有做任何涉及标书编制的工作，也没有承担一分投标的费用；（3）《工程投标及劳务输出合同书》中约定“中标后甲、乙双方共同承担技术咨询单位的技术咨询费，具体事项另行签订协议”，其后，我公司与原告并没有签订补充协议，只是在2003年9月由我公司向原告出具了一份承诺函，内容是“我方将按我方承担工程量（净标价）的2.5％支付第三方技术咨询费”，承诺的实质意义已经与合同约定xx不同，我公司是否向咨询单位支付咨询费与原告没有关系；（4）原告向我公司索要商务活动信息费或称介绍费的行为违法，我公司已经支付的30万元属原告非法所得，应由法院依法处理；（5）我公司与原告签订的是工程投标及劳务输出合同，其不具备居间合同的形式要件和实质要件，因此，我公司与原告不存在居间合同纠纷。综上所述，原告在投标过程中的商务活动属非法行为，其所谓的技术咨询费根本不存在，咨询费实质是违法的“信息费”，承诺函也无效，我公司对原告没有任何支付义务。请求驳回原告的诉讼请求。
第三人华蓝公司未提出陈述意见。
2、一审事实和证据
成都铁路运输法院经公开审理审理查明：2003年9月12日，原告与被告签订《工程投标及劳务输出合同书》，就安徽阜阳至六安高速公路土建工程建设的有关事宜达成协议，约定：（一）关于工程投标过程的协作，该工程用被告的名义进行投标，被告按业主规定的程序进行资格预审、编制投标文件，原告负责做好投标过程中的商务活动（各种编标所用信息），双方共同分析确定最终投标报价；投标及购标书的费用、编标费用、差旅费用由被告承担，投标保函由被告负责出具。（二）关于中标后工程劳务输出的协作，投标保函、履约保函、预付款保函由被告负责办理，原告不承担费用；双方共同协商划分工程区段，被告工程量占55％，原告工程量占45％（按被告与业主合同中标单价及总额价），工程量差额不超过1％；中标后双方共同承担技术咨询单位的技术咨询费，具体事项另行签订协议。双方还约定了其他事项。
2003年9月，被告向原告出具《承诺函》，就双方签订的《工程投标及劳务输出合同书》中的第三方技术咨询费用问题作出承诺：如该工程项目中标，被告将按以下办法确定技术咨询费用的支付方式，（一）第三方技术咨询费用的支付比例为按被告承担工程量（净标价）的2.5％支付第三方技术咨询费，（二）支付方式为收到业主的{dy}次动员预付款时支付技术咨询费总额的50％，收到业主第二次工程总额动员预付款后支付剩余技术咨询费总额的50％。
2003年12月11日，业主安徽瑞鑫交通开发有限公司向被告发出《中标通知书》，通知被告为安徽省阜阳至周集高速公路路基工程第8合同段的中标单位，中标总价为131 824 607元。2004年3月2日，原告与被告阜周项目部签订《工程施工合同》，双方就阜周高速公路08合同段路基、路面、桥梁工程进行了约定，其中工程量的划分为被告占55％，原告占45％，双方还就其他事项进行了约定。其间，被告共向原告支付技术咨询费30万元，2005年11月21日，原告向被告发出《律师函》，要求被告支付其余尚欠的技术咨询费。
上述事实有下列证据证明：双方签订的《工程投标及劳务输出合同书》、被告向原告出具的《承诺函》、安徽瑞鑫交通开发有限公司向被告发出的《中标通知书》、原告与被告阜周项目部签订的《工程施工合同》。原、被告双方对上述证据的真实性无争议，一审法院予以确认。原告向被告发出的《律师函》一份，用以证明原告已向被告催收技术咨询费的事实，因被告对该证据无异议，故一审法院对该证据予以采信。被告提出以下证据，证明其支付技术咨询费的事实：原、被告双方签署的《会议纪要》及《内容提要》，证明被告已支付52万元技术咨询费；原告向被告出具的收条两份（2004年2月3日和2月13日），证明原告已收到被告支付的技术咨询费共30万元。一审法院综合认证认为，《内容提要》为原告在工程项目中的财务收支情况，其中关于技术咨询费“已支付52万元”的问题，系原告自己提出的已支付技术咨询费的情况，但同时，由于原告只认可其中被告已支付的技术咨询费为30万元，对其余22万元被告未提出其已支付的相应证据，因此，一审法院认定被告支付的技术咨询费为30万元。
第三人华蓝公司未举证。
3、一审判案理由
成都铁路运输法院法院根据上述事实和证据认为：原、被告双方在《工程投标及劳务输出合同书》中关于原告负责做好投标过程中的商务活动（各种编标所用信息）、双方共同承担技术咨询单位的技术咨询费的约定，以及被告关于按比例支付第三方技术咨询费的承诺，系双方签约时的真实意思表示。其中，关于被告向原告支付第三方技术咨询费的付款条件问题，因为被告在《承诺函》中承诺“如该工程项目中标，我方将按以下方法确定技术咨询费用的支付方式”，并根据权利义务相一致的原则，原告获取技术咨询费的对价应当是履行了技术咨询义务，所以，本院认定被告向原告支付第三方技术咨询费的付款条件应同时具备两项，一是该工程项目中标，二是原告应实际向技术咨询单位履行了技术咨询行为、获取了相关资料和信息并将该资料和信息提供给被告。但在本案中，由于原告既不能提供有效证据证明其已向技术咨询单位（华蓝公司）就本案工程的投标活动进行了技术咨询、获取了相关资料和信息，也不能证明其已将获取的有关投标活动的相关资料和信息提供给被告，同时，华蓝公司作为原告提出的技术咨询单位，为了有利于查清本案事实，在本院通知其作为本案第三人参加诉讼后，既未到庭积极参加诉讼，也未就技术咨询问题（包括原告是否已实际向其进行技术咨询、其是否向原告或被告提供了有关投标活动的相关资料和信息等）提出相应的证据，应视为华蓝公司对其在本案范围内关于技术咨询费问题所产生的相应权利的放弃，因此，本院综上认定原告的证据不足以证明其已经实际履行了技术咨询行为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条{dy}款和《{zg}人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原告应承担举证不能的不利后果，故原告要求被告支付第三方技术咨询费的诉讼请求不xx符合本院认定的被告付款条件，即原告应实际向技术咨询单位履行了技术咨询行为、获取了相关资料和信息并将该资料和信息提供给被告，所以，原告的诉讼请求不能成立，应予以驳回。另外，关于被告已向原告支付30万元技术咨询费的问题，因被告在本案中并未提出反诉，故本院对该30万元不予处理。
4、一审定案结论
成都铁路运输法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条{dy}款和《{zg}人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：
驳回原告成都新路捷道桥工程有限公司的诉讼请求。
（三）二审诉辩主张
上诉人新路捷公司上诉称：原审判决确认“《工程投标及劳务输出合同书》中关于原告负责做好投标过程中的商务活动（各种编标所用信息），双方共同承担技术咨询费，被告按比例支付第三方技术咨询费”系双方签约时的真实意思表示。而且这些约定不违反国家相关法律规定，符合合同法的生效条件，应当得到实际履行。上诉人确已进行了必要的编标所用的信息的收集，进行技术咨询并将获得的信息提供给被上诉人用以作为编标的信息。技术咨询单位华蓝公司已派员出庭证明其受上诉人委托进行大量的调查，这些调查主要围绕影响工程造价的因素进行，其调查的结果集中体现在投标报价中，被上诉人正是凭上诉人委托的技术咨询单位的调研成果，合理确定投标价格而一举中标的。对此，华蓝公司作为上诉人申请的证人，指派其工作人员黄佳川出庭说明技术咨询的相关情况，法院没有理由以其是否是副总经理为由而不采信这一证言。更没理由否认上诉人已委托相关单位进行技术咨询的事实。被上诉人向上诉人支付技术咨询费的条件已经成就。原审判决认定被上诉人支付技术咨询费的条件应同时具备两个：一是中标；二是上诉人有实际咨询行为且将获取的资料和信息提供给被上诉人。上诉人认为这里的第二个条件是无中生有，违背合同约定的。被上诉人出具给上诉人的《承诺函》对此表述得非常清楚，即“如该工程项目就中标，我公司将按以下方法确定技术咨询费的支付方式：……”，也就是说，咨询费的支付条件只有一个：中标！意味着被上诉人认可只要中标就等于上诉人履行了向技术咨询单位进行咨询的义务，第二个条件仅涉及到支付时间的问题，即收到业主的工程动员预付款时分两次支付。按照这样的承诺：上诉人怎样进行技术咨询，是否向第三方支付咨询费及支付多少均与被上诉人无关，均不影响到被上诉人向上诉人给付咨询费的义务。一审法院背离合同原意，强加给上诉人一个合同义务（即获得技术咨询费的条件）从而强加给上诉人一个举证义务，是没有法律依据的。判决书称“根据权利义务相一致的原则，原告获得技术咨询费的对价应当是履行了技术咨询的义务”。这更是无从谈起。主合同明确约定上诉人负责提供各种编标所用信息，被上诉人负责编制标书。可以说，被上诉人做的仅仅是标书的编制，而其之所以能够编制出标书的本身就已经说明上诉人提供了编制标书所需的足够的且有价值的信息。为什么还要上诉人来另行证明？华蓝公司是否愿意作为第三人参加本案诉讼的问题，上诉人认为这既不能说明其放弃了技术咨询费的实体权利，更不影响上诉人向被上诉人主张合同约定的权利。华蓝公司有权根据其自身情况决定是否参加上诉人与被上诉人之间关于技术咨询费分担的诉讼，他xx有理由认为这个诉讼与他无关，因为他认为他可以从上诉人处获得其合同权利。为什么一定要牵连到诉讼中来？因此，可以说法院所谓为了有利于查清事实而通知其作为第三人参加诉讼本身就没有程序法上的依据，怎么反倒视为其放弃权利？综上，上诉人证明了“中标”就已经完成了支持诉讼请求所需的举证责任。一审法院没有理由在当事人的约定之外强加给上诉人实体义务和举证责任，请求二审法院撤销原判并依法改判。
被上诉人十八局三公司答辩称：咨询费的事实是上诉人与我公司约定的信息介绍费。该约定{dy}条{dy}项规定“甲方按业主规定的程序进行资格预审、编制投标文件，乙方负责做好投标过程中的商务活动(各种编标所用信息)”。事实是，我方独自完成标书制作，未向任何单位进行过技术咨询，上诉人实际做的商务活动是xx不同的民事行为；《工程投标及劳务输出合同书》中第二条第四项规定“中标后甲、乙双方共同承担技术咨询单位的技术咨询费，具体事项另行签订协议”。事实是，如何确定咨询单位、咨询内容、咨询费用，双方没有任何补充协议。同时，本条款竟然出现在合同的第二条即“中标后工程劳务输出的协作”中，然而该条根本不属于劳务输出的调整范围。该合同实质内容即双方的真实目的违法，合同应属无效。合同第二大项中约定的都是如何分割中标后的工程，与劳务输出无关，同时《建筑法》《合同法》第二百七十二条已明确规定禁止分割分包工程。综上，所谓咨询费实质为信息介绍费，而所谓劳务输出合同是为其提供合法形式而已。上诉人已得到的信息费属非法所得，应依法收缴。我方所出的承诺函不具有法律效力：我方出具的承诺函没有确定第三方（咨询单位）；承诺函中虽然由我方支付第三方技术咨询费，但并不是向上诉人支付，上诉人也不是咨询单位，没有资格要求我方向其支付任何费用。由此可见承诺函生效的支付条件不成就，仅仅具有承诺的形式要件，不发生实质性支付的法律效力，不是支持上诉人诉请的有效证据。同时，我方与上诉人签订的《工程投标及劳务输出合同书》非法无效，该承诺函作为附件理应无效。对本案涉及投标过程的阐述：从投标流程看，根本不存在技术咨询的必要，上诉人声称的第三人所作的调查工作充其量就是在工程所在地了解当地的沙石料价格，更不可能存在什么调研成果。我方工作人员为了解沙石价格，用了不到{yt}的时间走访当地几家沙石料场，就确定了。在投标过程中，购买标书费用三千元，剩下的只有一个工作人员的差旅费一两千元。我方具有公路工程施工总承包一级资质，拥有中高级工程师280人，我方xx有能力而且一直是自己独立作标，从不与其他单位合作，根本不需要为了上诉人不存在的调查信息而支付高达288万余元的所谓咨询费。针对上诉人与第三人华蓝公司的咨询行为是否存在以及真伪性提出以下问题：上诉人同华蓝公司是否签订过咨询合同与我方无关，我方与上诉人没有任何法律关系；上诉人与华蓝公司签订的咨询合同在举证期限内无法出示该合同原件；其咨询合同复印件中反映的由华蓝公司负责编制投标文件与上诉人同我方合同约定由我方编制投标文件xx矛盾,且无其他证据印证；该复印件可以看出两个疑点华蓝公司作为咨询单位在合同约定的责任中只有信息收集和商务活动，而没有任何涉及施工技术上的咨询义务；合同权利义务本应当是双务，但在其中约定了中标后给付工程净价的2.5％作为咨询费，却未约定不中标的费用承担；上诉人无法出示华蓝公司所做的咨询成果即咨询报告，无法了解华蓝公司作了什么工作；上诉人无法出示与华蓝公司确定咨询费的依据和标准；上诉人无法出示其所谓的已经向华蓝公司支付技术咨询费的财务凭证；承诺函的时间在前，华蓝公司与上诉人签订咨询合同在后，均约定一样的收费标准，xx违背常理。综上，请求法院驳回上诉人的诉请，维持原判。
第三人华蓝公司未到庭未提出陈述意见。
（四）二审事实和证据
成都铁路运输中级法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
（五）二审判案理由
成都铁路运输中级法院认为：双方诉争是否应该支付技术咨询费，其确认有无技术咨询行为是本案关键。上诉人强调中标是因为凭借技术咨询单位的调研成果，但在一、二审中均不能提供有效证据证明其已向华蓝公司就本案工程的投标活动进行了技术咨询、获取了相关资料和信息，也不能证明其已将获取的有关投标活动的相关资料和信息提供给了被上诉人十八局三公司。作为第三人的华蓝公司一、二审均不出庭参加诉讼，也未向法庭提供其进行技术咨询和所谓“调研成果”的相关证据。一审法院认定上诉人新路捷公司举证不能，驳回诉讼请求，并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。
（六）二审定案结论
成都铁路运输中级法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》{dy}百五十三条（一）项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
（七）解说
本案名义上是原告向被告请求支付所谓技术咨询费，但其实质是双方约定的在建设工程招投标过程中的“信息费”是否应得到支持的问题。本案中，虽然原、被告双方在《工程投标及劳务输出合同书》中关于原告负责做好投标过程中的商务活动（各种编标所用信息）、双方共同承担技术咨询单位的技术咨询费的约定，以及被告关于按比例支付第三方技术咨询费的承诺，系双方签约时的真实意思表示，但由于原告既不能提供有效证据证明其已向技术咨询单位（华蓝公司）就本案工程的投标活动进行了技术咨询、获取了相关资料和信息，也不能证明其已将获取的有关投标活动的相关资料和信息提供给被告，且双方约定的由原告负责的投标过程中的商务活动为各种编标所用信息，故双方约定的商务活动与技术咨询为同一行为，但正如原告提供的证人黄佳川所言，所谓“投标过程中的商务活动”乃“主要是吃饭、喝茶等”，因此，所谓技术咨询实际并未履行，技术咨询费本身也并不存在。本案双方争议的技术咨询费乃假借技术咨询费的名义，而其实质为被告在本案涉及工程中标后按一定比例向原告支付的信息费，参照建设部、国家工商行政管理局颁布的《建筑市场管理规定》第五条的规定，“任何单位和个人都不得在承发包活动中行贿受贿或收受‘回扣’，不得以介绍工程任务为手段收取费用”，本案原、被告双方关于技术咨询费（即信息费）的约定，不符合上述规定，违反了建筑市场规则，扰乱了建筑市场正常管理秩序，属以合法形式掩盖非法目的的行为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（三）以合法形式掩盖非法目的”的规定，双方关于技术咨询费（即信息费）的约定无效，不受法律保护。正因如此，由于原告不能证明其已向技术咨询单位（华蓝公司）进行了技术咨询，也不能证明其已将获取的相关资料和信息提供给被告，同时，华蓝公司作为原告提出的技术咨询单位，既未到庭积极参加诉讼，也未就技术咨询问题提出相应的证据，故一审法院和二审法院均认为原告新路捷公司要求被告十八局三公司支付所谓技术咨询费的证据不足，理由不充分，而未予支持该请求。
