“快照”是指搜索引擎将其他网站中的内容自动存储在自己的服务器中，以供用户直接从自己的服务器中获得的技术。 当用户输入关键词进行搜索时，搜索引擎既提供正常的链接结果，以供用户点击后离开搜索引擎，进入目标网站，也提供“快照”选项，以供用户点击后直接从搜索引擎服务器中调取被“快照”的内容。“快照”大致可分为两类：{dy}类是对网页的“快照”，如Google和百度提供的“网页快照”。用户点击之后即可直接从Google或百度的服务器中浏览被存储的网页。第二类是对网页中特定内容，如图片和歌词等的“快照”。Google和百度中均有“图片搜索”功能，其会将互联网上的图片下载后制作尺寸和分辨率都大幅降低的“缩略图”，供用户在线观看或下载。用户点击“缩略图”，则可从图片所在的服务器中调取大图加以欣赏，这种“缩略图”也可被视为对图片进行的缩小形式的“快照”。
搜索引擎的传统功能在于对用户搜索的目标网页或网页中的特定内容提供指引，即对网页或其中的特定内容提供普通链接或深层链接。用户点击链接之后，是从被链接的网站获得相关信息的。 即使被链接的是未经许可上传的作品，直接提供该作品的也是被链网站，而不是搜索引擎。因此搜索引擎只是在明知或应知被链内容侵权，仍然提供链接的情况下构成间接侵权。
而“快照”与链接xx不同。“快照”涉及的是将其他网页或网页中的特定内容存储在搜索引擎的服务器中的技术过程。用户可以直接从中获得被“快照”的网页或其中的特定内容。在该网页中包含作品的情况下，搜索引擎制作“快照”的过程实际上是对该作品的复制，而提供“快照”则涉及直接向公众提供被复制的作品，使公众得以在自己选定的时间和地点获得作品，也即构成“信息网络传播行为”。由于搜索引擎制作与提供“快照”并未事先经过作品权利人的许可，因此导致了该行为是否构成对“复制权”和“信息网络传播权”直接侵权的疑问。过去两年间，我国也连续发生了几起涉及“快照”的侵权诉讼——“王路诉雅虎案”（涉及“网页快照”）、“泛亚诉百度案”（涉及“歌词快照”） 和“闻晓阳诉雅虎案”（涉及“缩略图快照”）。本文试对该问题进行分析。

一、“系统缓存避风港”对“快照”的适用
2006年国务院颁布的《信息网络传播权保护条例》（以下简称“《条例》”）借鉴美国1998年通过的《千禧年数字版权法》（以下简称“DMCA”），规定了四类互联网服务提供者不承担赔偿责任的条件，学界一般称为“避风港”。其中第二种“避风港”针对的是“系统缓存”服务（对该“避风港”以下统称为“系统缓存避风港”）。《条例》第21条规定：“网络服务提供者为提高网络传输效率，自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品，根据技术安排自动向服务对象提供，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）未改变自动存储的作品、表演、录音录像制品；（二）不影响提供作品、表演、录音录像制品的原网络服务提供者掌握服务对象获取该作品、表演、录音录像制品的情况；（三）在原网络服务提供者修改、删除或者屏蔽该作品、表演、录音录像制品时，根据技术安排自动予以修改、删除或者屏蔽。”
由于“快照”也涉及“自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品，根据技术安排自动向服务对象提供”，因此“快照”也可在技术上被称为一种“缓存”。同时，当用户准备访问的目标网页发生故障或因访问量过大而出现网络拥堵，导致访问速度缓慢时，用户如选择点击搜索引擎提供的“快照”，则获得相关内容的速度显然会加快。这很容易使人误认为：搜索引擎将其他网站的内容事先自动存储在自己的服务器中，然后供用户直接从中获取，也属于“提高网络传输效率”，可以适用这种“避风港”。
在我国发生的一系列涉及“快照”的诉讼中，都产生了“系统缓存避风港”能否适用于“快照”的激烈争议。例如，在“泛亚诉百度案”中，百度将从其他网站自动获取的歌词存放于自己的服务器中，使用户可以直接从百度MP3网站下载歌词。百度主张其提供的歌词“快照”功能是对搜索结果文本信息的“自动缓存”，属于《条例》第21条所称的“自动存储”，因此应当免责。
在美国发生的“Field诉Google案”（以下简称“Field案”）中，原告在其网站中发表了文章，该网页被Google制作了“网页快照”。法院认为：Google的行为可以根据DMCA中针对“系统缓存”的“避风港”免责。
然而，这种观点忽视了“系统缓存避风港”特定的立法背景和意图。实际上，“避风港”针对的“系统缓存”和“快照”无论在服务提供者的目的、作用，还是复制件形成的时间和实际效果方面都相去甚远，所引起的法律问题也根本不同。
“系统缓存避风港”针对的是在网络传输过程中经常发生的技术现象。即当前用户在浏览器中输入目标网站的网址，希望访问该网站时，往往需要经过一个以上的中转服务器才能传递指令并获取信息，从目标网站服务器中传出的信息将通过中转服务器向用户传递。当有大量用户访问目标网站时，如果都要重复上述过程，有可能导致目标网站服务器与中转服务器之间的网络发生“堵车”，从而降低信息传递的速度。对这一问题可以通过“系统缓存”的方法加以解决：在前一用户访问目标网站时，从目标网站服务器传输到中转服务器的信息，将被中转服务器自动地保存在其“系统缓存”之中，当后一用户再次试图访问同一目标网站时，中转服务器就不再要求目标网站服务器重复传输相同信息了，而是直接将保存在其“系统缓存”中的信息传递给用户，以此提高用户获得信息的速度。
由此可见，“系统缓存避风港”针对的临时性复制，仅仅发生在信息从目标网站向用户的传输过程之中。即信息原本必须通过“目标网站服务器——中转服务器——用户计算机”的路径进行传输，而中转服务器在将从目标网站服务器获取的信息传递给用户之后，将本应立即删除的信息保留在“系统缓存”中，使后一用户可以直接从“系统缓存”中获得相同信息，从而省去原本必须经过中转服务器从目标网站服务器获取信息的步骤。为此，DMCA明确规定，提供“系统缓存”行为进入“避风港”的前提是：信息从原始提供者经过（transmitted…through）缓存提供者的系统，传至接收者。 美国国会报告也指出：这种临时存储应当在信息来源网站和最终用户之间起到中介作用， 即成为信息从来源网站传至最终用户的桥梁。欧盟《电子商务指令》在借鉴DMCA，规定“系统缓存避风港”时，也清楚地规定：这种系统缓存的{wy}目的只是能使信息的“继续传递”(onward transmission)过程更有效率。 由于《条例》第21条也是借鉴DMCA而来，因此其规定的“提高网络传输效率”也仅指“提高信息从目标网站到用户的传输效率”。
正是由于“系统缓存避风港”针对的临时性存储只能在用户正常访问目标服务器之时产生，因此这种临时性存储产生的前提，只能是用户为访问目标网站，而在浏览器地址栏中填入了目标网站的网址或点击了指向目标网站的链接，而绝非填入或点击中转服务器的网址。用户对于传输是否涉及从中转服务器的系统缓存中获取信息，既没有主观认知（因为他输入的是目标网站的网址，或点击的是指向目标网站的链接），更不可能进行人为选择。
而搜索引擎设置“快照”，虽然也涉及在搜索引擎服务器中对信息的临时性存储，但这一过程并非发生在“信息（从目标网站至用户的）传输过程中”。搜索引擎的服务器与中转服务器具有根本不同的功能。用户通过搜索引擎找到目标网站的网址后，只要点击该网址就会离开搜索引擎的服务器，信息从目标网站服务器传输至用户计算机，并不需要经过搜索引擎服务器，也即搜索引擎服务器并非信息“传输过程”的必经之路。“快照”是搜索引擎向用户提供的“备选项”——用户可以放弃从目标网站服务器中获取信息，而选择从搜索引擎服务器中获取信息。用户对于传输是否涉及从搜索引擎服务器中获取信息，既有主观认知（“快照”页面显示的是搜索引擎服务器的网址，而非目标网站网址），也可以进行人为选择。如果用户因为目标网站发生拥堵而选择点击“快照”，从而可以较快地获得信息，也并非提高了信息从目标网站至用户的“网络传输效率”。
如果将信息传输比作货物运输，将发货地设为北京，众多用户的收货地均在上海，则中转服务器就像位于京沪线之间的南京。本来上海的用户都要经过南京赴北京提货，然后再经过南京将货物送至上海。中转服务器可以在{dy}名用户将货物从南京运往上海之时，将货物原样制作后留在南京的仓库之中（“避风港”针对的“系统缓存”），这样，第二名上海的用户如要从北京提取相同的货物，就省去了从南京到北京，再从北京至南京这段路途，可以直接从南京的仓库将货物提回上海。而搜索引擎好像位于远离京沪线的广州，其将货物从北京原样制作后搬运至广州的仓库之中（搜索引擎制作的“快照”）。当用户询问搜索引擎该如何从北京提货时，搜索引擎向其指出两条路线：一是走京沪线去北京提货（点击目标网站网址），二是到广州来提货（点击“快照”）。由此可见，“快照”涉及搜索引擎主动对其他网站内容的复制和提供行为，xx独立于用户从其他网站获取信息的传输过程，与为在信息传输过程中提高效率的“系统缓存”根本不同。两者之间的区别可见下表：

系统缓存（适用第二种避风港）???????????快照（网页、缩略图、文字等快照）
用户输入或点击的网址????目标网站的网址??????????????????????????搜索引擎的网址
服务器的作用????????????访问目标网站的必经之路??????????????????并非访问目标网站的必经之路
用户的认知??????????????不知道自己并未直接从目标网站获取信息????知道自己并非从目标网站获取信息，而是
从搜索引擎获取
设立目的????????????????在用户访问目标网站时提高传输效率????????使用户有意不去访问目标网站，而直接从
自己网站中获取信息
缓存形成时间????????????用户访问才会形成?????????????????????????搜索引擎事先主动存储

正因为“快照”和“避风港”所针对的“系统缓存”之间存在上述本质区别，所以其不可能满足适用“系统缓存避风港”的条件。《条例》第21条将“不影响提供作品、表演、录音录像制品的原网络服务提供者掌握服务对象获取该作品、表演、录音录像制品的情况”作为提供“系统缓存”免责的条件之一，同样是借鉴DMCA而来。??根据美国国会报告的解释，如果目标网站采用了“计数”技术，以统计访问该网站的用户数量，则对目标网站的内容进行“系统缓存”不应妨碍这一技术的实现。 这是因为目标网站的广告收入可能与用户的访问量直接挂钩。假如{yt}之中共有100名用户在浏览器的地址栏内输入了目标网站的网址，但事实上有40名用户是从中转服务器的“系统缓存”中获得信息的，如果这40名用户的访问没有通过技术手段反馈给目标网站，则将使目标网站统计出的当日访问量只有60，这可能导致目标网站的广告收入减少40%。为了避免这种对目标网站的不利影响，DMCA和《条例》均要求在设置“系统缓存”时，不能使目标网站统计的访问量有所减少。在上述假想例中，设置“系统缓存”的中转服务器经营者必须能够使目标网站统计出的当日访问量为100，而非60，否则中转服务器经营者将不能享受“免责”。由于中转服务器是从目标服务器向用户传输信息的必经之路，因此中转服务器经营者很容易通过技术设置满足这一免责条件。
相反，“快照”是难以满足这样的免责条件的。如上文所述，存储“快照”的服务器根本不是从目标服务器向用户传输信息的必经之路，用户访问目标网站与访问“快照”是两种相互独立的信息获取方式。假如{yt}之中有60名用户通过在浏览器的地址栏内输入目标网站的网址直接访问目标网站，而另40名用户点击搜索引擎对该网站的“快照”，则这40名用户的访问无法被计入对目标网站的访问量中。
由于“快照”与“系统缓存”存在本质区别，虽然欧盟《电子商务指令》也借鉴DMCA规定了“系统缓存避风港”， 但德国、西班牙等欧盟成员国的法院却并不承认对“快照”可以适用这种避风港。西班牙巴塞罗那上诉法院在涉及Google“缩略图快照”的案例中明确指出：该项“避风港”针对的是在信息传输过程之中发生的临时性存储，不适用于Google事先存储在其服务器中的“快照”。
在“泛亚诉百度案”中，百度搜索到其他网站中的歌词后，将歌词完整地提取出来，复制到自己的服务器中，并通过“歌词搜索”直接向公众提供。 对此，百度主张其提供的是歌词“快照”，应当根据《条例》第21条免责。法院则认为：从成因来看，百度所称的“缓存”是事先决定把某些歌词内容存储在其网络服务器的高速缓冲存储器中供用户访问，而不是被动地、应先前访问服务器的用户的访问要求自动形成的。因此不能根据《条例》第21条免责。 在案情类似的“音著协诉百度案”中，法院也指出：这种“快照”的形成，“并非应访问用户的要求自动形成”。 显然，法院正确地认识到了“快照”与《条例》第21条针对的“系统缓存”无论在形成时间还是设置目的上都不同：“系统缓存”的形成时间取决于用户对目标网站的访问，而“快照”则是服务提供者“事先决定”设置的。前者是为了在用户访问目标网站时提高传输效率，具有被动性，而后者是为了让作品直接在自己的服务器中“供用户访问”，从而使用户有意不访问目标网站，具有主动性。

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作者为华东政法大学教授，本文刊载已获作者授权。

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