从物权法的视野观察以房抵款行为(2) ——以房抵款对建筑商产生的法律后果          □文/丁向东     　　{dy}，全面履行建设工程合同所约定的义务，及时受领抵款房产。以房抵款协议中建筑商的权利，实质是以建设工程合同中的义务为前提的，只有建筑商按建设工程合同的约定，履行了相关义务，才能取得以房抵款协议中的相关权利，若建筑商不履行或不xx履行建设工程合同，则开发商有相应的抗辩权，包括对工程款支付的抗辩权。当开发商为交付义务时，建筑商也应及时受领抵款房产，因为标的物的风险自交付时转移，除非合同另有约定。     　　第二，建筑商取得抵款房产后，除了自己使用外，其往往是将房产出让，以换取相应对价。对建筑商将抵款房产对外出让的行为，笔者拟进一步进行分析。     　　若建筑商出让的是已取得权属的房产，那么，建筑商与第三人之间的商品房买卖合同，合法有效，应没有争议。而实践中，开发商、建筑商，为了减少转让手续，降低交易税费，往往都不会轻易办理相关手续，即不会取得权属证书后再交易。笔者从办理的相关案件看，有以下一些情形，一是建筑商与开发商签订以房抵款协议后，为募集建设资金，即与第三人签订商品房买卖合同，此时的交易标的可能还未开始修建或者已开始修建，但还未达到预售的条件；二是，开发商抵款的房产已取得的了预售许可证，但还未实际交付建筑商，此时建筑商与第三人签订商品房买卖合同；还有一种情形是开发商已向建筑商履行了房产的交付，此时建筑商与第三人签订商品房买卖合同。在分析建筑商与第三人之间的商品房买卖合同效力之前，我们先明确一个问题，即开发商、建筑商、第三人之间是什么关系。     　　如果建筑商已取得了抵款房产的权属证书，此时建筑商只需要将产权过户给第三人即可，第三人与开发商不发生合同关系。但开发商与建筑商之间的以房抵款协议原本就还在履行过程中，此时建筑商将抵款房产转让给第三人，那三者是什么关系呢？笔者认为，三者之间是一种特殊的债权转让关系。为什么说是一种债权转让关系，因为建筑商不可能将其在建筑工程合同中的建设义务转让给第三人即购房人，其转让的只是对未来房产的一种请求权，其对开发商的债权，而第三人受让债权后，即享有了对开发商的债权请求权。为什么说是一种特殊的债权转让，因为此转让行为的根本目的实质在于房产的所有权的让渡、转移，而现实实践中，第三人若要办理权属登记，其中之一条件即是第三人与开发商之间签订的商品房买卖合同。     　　关于第三人与开发商之间签订的商品房买卖合同的性质，实践中也有争议。一种观点认为，第三人与开发商之间签订的商品房买卖合同，不是实质意义的买卖合同，其仅仅是为了解决办理权属登记，而不得已为之的，该合同其实是建筑商与第三人之间买卖关系的附随义务；另一种观点认为，开发商与第三人之间签订的商品房买卖合同，是一个新的买卖合同，即开发商移转商品房的所有权给第三人，第三人向开发商支付对价，只不过特殊的地方就在于第三人支付的对价，开发商必须基于开发商与建筑商之间的以房抵款协议，将第三人支付的对价定向支付建筑商，实践中通常简化了对价的支付程序，即往往是由第三人直接将对价支付了建筑商，相反，若仅仅视为是只解决权属登记，不存在合同对价的话，那就有以合法形式掩盖非法目的之嫌，掩盖的非法目的即是规避国家相关税费的征收。笔者原则上同意{dy}种观点，首先，开发商不会主动与第三人签订商品房买卖合同，开发商与第三人签订买卖合同，是基于建筑商的委托，因为以房抵款协议中约定开发商有为建筑商办理权属登记的义务，建筑商与第三人签订抵款协议后，即委托开发商为第三人办理权属登记，在此情况下，开发商才会与第三人签订商品房买卖合同，即开发商与第三人签订商品房买卖合同，实质上是基于建筑商的委托，原因是为了办理权属登记的需要。其次，从合同的实质目的看，三方均心知肚明，开发商与第三人签订商品房买卖合同，是为了解决权属登记的需要，开发商向第三人移转商品房的所有权，并非是基于开发商与第三人签订的商品房买卖合同的约定，而是基于三者之间的债权转让关系。再次，从合同责任角度看，通常合同的当事人之间才互相承担责任，若把第三人与开发商之间签订的买卖合同，视为是双方实实在在的买卖关系，则无形中可能加重开发商的法律责任，就以办理权属登记的时间为例，如开发商与建筑商之间以房抵款协议约定的是工程决算后90日内为建筑商办理权属登记，而建筑商与第三人之间的买卖协议约定的是工程竣工验收后90日内为第三人办理权属登记，开发商与第三人之间的商品房买卖合同约定的同样也是工程竣工验收后90日内为第三人办理权属登记，众所周知，工程竣工验收日与工程决算日往往是有时间差的，而且决算日总在竣工日之后，那么，开发商在决算后90日内而又在工程竣工验收90日之外为第三人办理了权属登记，那么开发商应否承担违约责任？若要承担违约责任，则无形中就加重了开发商的责任。