姜晓亮律师 

[摘要] 本文从中国有关BOT投资合同的法律规定的不健全谈起，分析了BOT投资与中国法律的冲突，从而建议采用仲裁方式解决BOT合同争议来保护投资方的合理权益；并对仲裁协议在BOT合同中的表述阐明了笔者的见解。

[关键词] BOT   争议解决  仲裁协议

[引言] BOT [Build-Operate-Transfer], 即建设，经营和移交，是指政府授予投资企业享有一定期限的特许专营权，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收费或出售产品以清偿xx，回收投资并赚取利润，在特许权期限届满时，该基础设施无偿移交给政府。在这一法律关系中，一方主体为当地政府，另一方主体为投资企业，它们之间通过签订BOT投资合同，确立彼此之间的权利和义务关系。BOT项目的投资、建设与营运由一系列的合同所组成，其中 BOT投资合同起着纲举目张的作用，而BOT投资合同的争议解决方式，更是合同中必要条款之一。

1.     中国BOT投资方面的法律法规

    中国至今无有关BOT方面的专门立法，调整BOT方式的规范性文件主要有：

    1】 对外贸易经济合作部1995年发布的《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》(以下简称《BOT通知》)；

    2】 国家计委、电力部、交通部1995年联合发布的《关于试办外商投资特许权项题的通知》(以下简称《联合通知》)；

    3】 国家外汇管理局1995年发布的《关于境内机构进行项目融资有关事宜的通知》。

    4】1997年初，国家计委与外汇管理局共同发布的《境外进行项目融资管理办法》。

    5】建设部2004年2月24日发布的《市政公用事业特许经营管理办法》。

这些规章的规定构成了中国有关BOT法规的雏形，为中国BOT项目的运作起到了一定的指导作用。但目前调整BOT方式的法律仍不健全，尚未形成有利于BOT项目实施的较为完善的法律环境。

2． 国际BOT投资合同与中国现行法律的冲突

    2．1 与宪法的冲突

    ＢＯＴ合同是政府与投资企业之间的特许协议，按中国宪法第十八条{dy}款规定：“中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。”这一规定将中方主体限定定在“企业或其他经济组织”的范围，没有确定由政府作为一方当事人的ＢＯＴ合同在我国外资法律体系中的地位。我国法律没有规定政府可直接与外国投资者签订合同而使政府成为合同当事人。

 2．2 与外商企业法的冲突             

   项目公司是运作BOT的公司，也是法律调整的主要对象。项目公司所承担的各项工作中，融资是最关键的一项。一般他说，项目公司的自有资本和长期负债之比在1∶9和4∶6之间，大大低于一般股债比例。

    而我国的《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》第3条分别列举四种情况，从7∶10到1∶3，显然在中国BOT方式股债比例偏高的特点不能适用上述规定。如以此为标准设立项目公司，必会成为投资者用xx方式解决投资资金的障碍。

     2．3 与担保法的冲突

    《中华人民共和国担保法》第8条规定：“国家机关不得为担保人”。而在BOT投资合同中政府常常提供经营期保证，项目的后勤保证，不竞争保证，外汇的兑换和汇出担保，等等担保。

     有一种观点认为：BOT方式中的政府保证是东道国政府为确保BOT项目的顺利进行和移交，对投资者表明其愿意承担BOT项目特许协议确立的责任的一种承诺，与我国担保法上所称的保证是不同的。在BOT方式中，东道国政府在与项目投资方签订的特许权协议中，为该项目所给予的政府保证，实际上是一种为了在特许权期满后无偿收回项目设施所付出的代价，而非担保关系中为主合同的履行提供的商业信用。因此，有关一般担保的规定并不能适用于BOT中的政府保证。但这一观点没有得到中国立法机关或司法机关的认同。

     2.4 与反不正当竞争法的冲突

     项目公司通过特许协议，从政府取得对某基础设施的特许经营权，这种特许权具有一定的专有性或不竞争性。反不正当竞争法规定，“政府及其所属部门不得滥用行政权力。限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者的正当经营活动。BOT投资合同的“不竞争条款”，虽然没有直接违反《反不正当竞争法》的规定，但因为其限制了市场上潜在竞争者的进入，从而间接地损害了消费者的利益。

     2.5 与其他中国法律法规的冲突

     。。。。。。

3． 争议解决方式分析

    争议解决方式主要有协商，仲裁和诉讼。一种观点认为，BOT投资合同是内国合同，按冲突规范的最密切联系的原则，应由内国的法院或仲裁机构处理。不应由境外的仲裁机构处理。笔者对此持不同的观点，理由是：

    国际BOT投资合同的争议是跨国的国际争议。《多边投资担保机构公约》（《汉城公约》）在第十八条规定了东道国应该承认投资国投资担保机构有权对被担保人行使代位求偿权。由于根据此公约设立了多边投资担保机构（MIGA），则私人投资者的求偿权就上升为国际机构的求偿权。《解决一国与他国国民间投资争议公约》（《华盛顿公约》）第四十二条规定了解决国家与他国国民间的投资争端可以适用国际法规则，并且对仲裁中心对于此争端所作出的裁决的效力也加以明确规定：中心裁决为必须遵守的最终裁决，在缔约国国内法院不受质疑，而中国已分别于1988年4月30日和1992年7月1日加入以上两公约，且未提出任何保留。

     当地政府和投资企业在签订BOT投资合同时的权利、义务是平等的，从双方谈判到履约是通过平等协商的方式进行的。 因此关于BOT投资争端的解决双方地位也是平等的，如各方选择仲裁作为争议解决方式的话，任何一方享有同等的仲裁权利和必须履行相应的义务，受仲裁裁决的约束。东道国不得以公共秩序保留排除裁决的效力，作为争议一方的缔约国政府如不执行裁决，则违反遵守条约之义务。

     鉴于国际BOT投资合同与中国国内的法律冲突，为避免中国法院或仲裁机构在适用法律方面的窘境，笔者建议合同当事人选择第三方的仲裁机构处理BOT合同争议。

4． 仲裁机构的选择

    由于BOT投资项目的涉及到许多复杂的法律关系，为避免仲裁结果的不确定性，合同当事人往往选择机构仲裁的方式解决争议，而不选择临时仲裁的方式。对中国的BOT投资项目，可供选择的仲裁机构通常有：

1]  新加坡国际仲裁中心

地址：新加坡第178958邮区圣安德烈路政府大厦3楼

电话：+65-6334 1277 传真： +65-6334 2942

电子信箱：sinarb@siac.org.sg   网址： www.siac.org.sg 

3] 解决投资争端国际中心（International Center for Settlement of Investment Disputes, ICSID）

地址：ICSID, 1818 H Street, N.W., 华盛顿, 哥伦比亚特区. 20433 美国

电话：(202) 458-1534 传真：(202) 522-2615

网址：  http://www.worldbank.org/icsid/ 

4] 国际商会仲裁院（ICC International Court of Arbitration）

地址：38 cours Albert 1er, 75008 巴黎，法国

电话：+33 1 49 53 28 28 传真：+33 1 49 53 29 33

电子信箱： arb@iccwbo.org  网址： www.iccwbo.org  

5] 斯德哥尔摩商会仲裁院（Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce）

地址：P.O. Box 16050, SE-103 21 斯德哥尔, 瑞典

电话：+46 8 555 100 50 传真：+46 8 566 316 50

网址：  http://www.sccinstitute.com/uk/Home/ 

    笔者建议选择新加坡国际仲裁中心作为BOT项目争议的仲裁机构。这是因为：

1] 交通便利，航班不超过数小时；

2] 仲裁所使用的语言既可以是中文或英文，也可以中英文并用；

3] 相对于其他仲裁机构，收费较低；

4] 有来自世界各地和各行业的仲裁员，供争议当事人选择。

5．  仲裁条款范本

 5．1协商解决

任何因本合同而产生的或与本合同有关的争议（包括但不限于合同的存续，效力或终止等任何问题），在收到任何一方的书面请求后，可以由双方友好协商解决；或者，任何一方也可以直接将双方的争议提交仲裁解决。

5．2 提交仲裁

任-一方均有权将争议提交新加坡国际仲裁中心，并按照其现行有效的规则，在新加坡进行最终-裁。本合约签订后，若仲裁中心对其仲裁规则有所修订，则按仲裁中心已通过且生效的{zx1}修订规则进行仲裁。仲裁中心的现行规则或上述修订规则应被视为本条的一部分。仲裁程序和裁决使用中文和英文两种语言。

5．3 -仲裁庭组成

双方应按仲裁规则及仲裁庭的要求提交文件及证据。仲裁员应为3名。申请方在发出仲裁通知后30天内应选择1名仲裁员；被申请方收到仲裁通知后30天内应选择1名仲裁员。上述仲裁员应从新加坡国际仲裁中心仲裁员名册中选择。新加坡国际仲裁中心应将从名册中选择非中国和非投资方国籍的仲裁员为首席仲裁员。如果任何一方在对方选定了仲裁员后30天内未能完成己方指-定仲-裁-员程序-，-该-仲裁-员-将-由-新加坡国际仲裁中心指定。

5．4 裁决效力

仲裁裁决应为终局的，对双方均有约束力，并应是双方就呈交给仲裁庭的任何争议、索赔、反索赔等所能得到的{wy}救济。

5．5 合同履行

在任何仲裁程序作出裁决之前，本合同及双方的权利和义务应予以充分的履行，但与争议事项有关的权利和义务除外。

5．6 裁决执行

双方保证全面地、无迟延地遵守并执行所有程序性决定（包括但不限于任何临时保全措施）

或任何由仲裁庭做出的任何裁决。仲裁裁决根据中国为签字国的1958年联合国《关于承认及执行外国仲裁裁决公约》的规定予以执行。

5．7．放弃豁免权

双方声明并保证：本合同是商业协议而不是公共或政府法令，因而各方放弃就其本身或其任何资产由于主权或根据任何法律或在任何管辖范围内要求免予诉讼的权力。每一方在本合同项下的义务都受民事商法的制约，各方签署和履行本合同只构成民事和商业行为，而非政府的公法行为。每一方不可撤销地陈述、保证并同意本合同是一个商业行为，而非政府的公权行为；每一方都无权以主权，或以任何法律，或为本合同任何义务的执行提出管辖地为由为其自己或任何其资产提出免于法律程序的要求。如果任何一方或任何其资产现在或以后可能因主权或其它理由享有抵销、法律诉讼、判决前的扣押、其它扣押或判决执行的任何豁免权，该方在此不可撤销地放弃涉及本合同有关义务的此类豁免权.

[结论] 由于BOT投资合同在中国无相关的法律法规加以明确地规范，因此在签订BOT投资合同时应充分考虑到各个方面的不确定因素，查考相关的BOT案例，以避免不必要的投资纠纷。而BOT投资合同中的仲裁条款越是详尽和全面，越是有利于争议的顺利解决。

[作者简介]  姜晓亮律师，国际法学硕士，江苏广浩律师事务所主任

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