中华人民共和国

北京市高级人民法院

行政判决书

（2009）高行终字第1170号

上诉人（一审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区三里河东路8号。

法定代表人许瑞表，主任。

委托代理人马伟阳，男，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。

被上诉人（一审原告）红牛股份有限公司，住所地瑞士巴尔市6341波斯特街3号。

法定代表人沃尔特。巴辛格，全权代表。

法定代表人曼弗莱德。胡科尔，董事会成员。

委托代理人王钊，男，北京方氏{zy1}知识产权代理有限公司法务部经理。

委托代理人寇明国，北京市汇佳律师事务所律师。

上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）因商标驳回复审一案，不服中华人民共和国北京市{dy}中级人民法院（2009）一中行初字第336号行政判决，向本院提出上诉，本院依法组成了合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

    2008年9月16日商评委作出商评字【2008】第14448号关于第4404116号“送你一对翼”商标（以下简称申请商标）驳回复审决定书（以下简称第14448号决定），认为申请商标是普通的广告用语，指定使用在啤酒、无酒精饮料等商品上，缺乏显著性；根据《中华人民共和国商标法》第十一条{dy}款第（三）项和第二十八条的规定，决定申请商标予以驳回。

    红牛股份有限公司（红牛公司）不服第14448号决定，向中华人民共和国北京市{dy}中级人民法院（以下简称一审法院）提起行政诉讼。

一审法院判决认为，参照《商标评审规则》第二十七条的规定，商评委审理不服中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）驳回商标注册申请决定的复审案件，应当针对商标局的驳回决定和申请人申请复审的事实、理由和请求以及评审时的事实状态进行评审。红牛公司申请复审的理由是申请商标具有显著性，以及该商标及其对应的英文商标已在世界上多个国家和地区注册。商评委针对红牛公司上述复审理由进行的评审，不存在漏审复审理由的情形。红牛公司关于商评委漏审复审理由的诉讼理由缺乏事实依据，不予采信。商评委在评审程序中，针对红牛公司提交的证据进行了审查，认为红牛公司提交的证据不足以支持其主张，故对其证据未予认可。红牛公司以商评委在答辩意见中陈述的理由为依据，提出商评委程序违法的诉讼理由依据不足，不予采信。申请商标是由汉字“送你一对翼”构成的纯文字商标。商评委提交的证据不足以证明“送你一对翼”系啤酒、饮料等商品的生产者、经营者进行产品宣传时的经常使用的词语，亦未提交申请商标属于日常生活中流行的宣传用语的证据。故第14448号决定认定申请商标是普通的广告用语的主要证据不足，应予撤销。因第14448号决定是商评委依红牛公司的申请作出的具体行政行为，该决定被撤销后自然恢复到评审阶段，商评委应对红牛公司的申请依法作出相应的审查决定，故不再责令商评委重新作出具体行政行为。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项{dy}目的规定，判决撤销第14448号决定。

商评委不服一审判决，向本院提出上诉。诉称，“送你一对翼”属于普通的广告用语，指定使用在啤酒等商品上，缺乏显著性。根据《中华人民共和国广告法》第二条的规定，广告用语是指“商品的经营者或服务提供者”“通过一定的媒介和形式直接或简介地介绍自己所推销的商品或所提供的服务”的语句。广告用语与作为区分商品和服务来源的商标有本质的区别。“送你一对翼”就其表现形式而言，属于普通的广告用语，不具有显著性；普通消费者一般也不会将该短语作为商标加以认读。红牛公司提交的证据材料也不足以证明申请商标经过长期和广泛宣传已取得显著性。故申请商标属于《商标法》第十一条{dy}款第（三）项规定的情形。一审判决认定事实错误。综上，要求二审法院撤销一审判决，维持第14448号决定。

红牛公司答辩认为，一，“送你一对翼”属于独创且非流行的短语，并非普通的广告用语，具有固有的显著特征，用语所指定的商品中具有应有的识别作用。根据《商标评审标准》规定，“独创且非流行的短语或句子”可以作为商标注册。二，商评委称“送你一对翼”属于普通的广告用语的事实认定纯属主观想象，无任何证据支持。三，商评委过于纠缠于商标和广告用语的关系，且对二者关系理解错误，反而忽略了对商标是否具有显著性本身的xx。我国法律从来没有规定广告用语不能作为商标注册，一些有创意的广告用语，如果具有法律所要求的显著性特征，是可以申请为商标的。商标的功能之一便是用于宣传，判断短语能否作为商标注册，最重要的标准应是短语是否具有显著性特征，而不是该短语是否可用于广告宣传。如果商标不能用于广告宣传，商标的功能便会大大减弱。综上，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。

本案一审审理期间，商评委在法定期限内向一审法院提交了如下证据：1，第14448号决定发文交接单复印件；2，申请商标档案；3，商标局ZC4404116BH1商标驳回通知书复印件；4，红牛公司在评审程序中提交的复审申请书以及证据材料复印件。

本案一审期间，红牛公司向一审法院提交了如下证据：1，申请商标的注册信息；2，驳回通知书的复印件；3，复审申请书；4，复审申请受理通知书；5，商评委邮寄第14448号决定的信封；6，G758477A 、G818337A 、G898696A商标注册信息；7，“渴望无限”商标、“我就喜欢IM LOVEIN IT”“NEW TASTE MENU”商标的注册信息；8，申请商标在其他国家或地区注册的证书；9，“GIVE YOU WINGS”在其他国家或地区注册的证书；10，北京市长安公证处（2008）京长安内经第13026号公证书。同时，红牛公司还提交了《商标审查及审理标准》第43页复印件作为支持其诉讼主张的法律规范依据。

一审法院经审查认为，商评委及其提交的证据与对其第14448号决定的合法性审查有关，且符合证据合法性、真实性的要求，能够证明本案相关事实，予以采纳。红牛公司提交的证据1-5与本案有关，且合法、真实，予以采纳。红牛公司提交的证据6-9系其他商标注册资料，与本案审查的第14448号决定的合法性没有直接关联性，证据10系在诉讼中新提交的证据，未在行政程序中提交且无正当理由，属于{zg}人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条规定的情形，均不予采纳。

上述证据均已随案移送本院，经审查核实，本院确认一审法院认证意见正确，并据此认定本案如下事实：

2004年12月8日，红牛公司向商标局申请注册“送你一对翼”商标，指定使用于第32类无酒精饮料、啤酒等商品上。2007年7月31日商标局以申请商标不具备商标应有的识别作用，缺乏显著性为由，决定驳回该注册申请。红牛公司不服商标局的驳回申请，向商评委申请复审，主要理由是：申请商标具有显著性。申请商标及其对应的英文商标“GIVE YOU WINGS”已在世界上多个国家和地区成功注册，其英文国际商标已在中国获得注册。红牛公司向商评委提交了申请商标及其对应的英文商标在其他国家、地区获准注册的商标注册证以及有xx册信息的中文译文等证据材料。商评委经审查于2008年9月16日作出第14448号决定。红牛公司仍不服，向一审法院提起行政诉讼。

本院认为，根据《商标法》第十一条{dy}款第（三）项的规定，缺乏显著特征的标志不得作为商标注册。参照《商标审查及审理标准》，非独创的表示商品或者服务特点的短语或句子是缺乏显著特征的标识，但独创且非流行或者与其他要素结合而整体具有显著特征的除外。申请商标为短语“送你一对翼”，指定使用于无酒精饮料或啤酒等商品。商评委认定申请商标为普通广告用语因而缺乏显著性，证据不足。

综上，一审判决撤销第14448号决定正确，本院应予维持。商评委的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持一审判决。

二审案件受理费一百元，由上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已缴纳）。

本判决为终审判决。

审  判  长 朱世宽

审  判  员 赵宇晖

代理审判员 胡华峰

二〇〇九年十月三十日

（北京市高级人民法院院印）

本件与原本核对无误

书记员 果然