作者 祝建军    单位：广东省深圳市中级人民法院

王女士嗓音柔美。2007年9月，深圳某咨询服务公司慕名找到王女士，请求她给其自动电话服务系统录音，从而使客户根据这套自动电话服务系统录音的提示，完成电话服务操作。双方达成协议并履行合同，深圳某咨询服务公司向王女士支付声音使用费1万元。

   2008年10月，王女士发现深圳某劳动中介公司未经许可，利用了其给上述深圳某咨询服务公司的录音制作自己的电话录音系统，只是在提及具体公司服务名称时，删去了王女士所说的“深圳某咨询服务公司”，用另外一位女士所说的“深圳某劳动中介公司”进行替换，其余录音内容均与王女士提供给深圳某咨询服务公司的录音内容相同。王女士对此很生气，认为深圳某劳动中介公司的行为侵犯了其合法权益，准备将该公司起诉至法院以追究其相应的民事责任。

   王女士要想在这场诉讼中获胜，必须首先确定其何种民事权利被侵犯，应依据何种法律规范向被告主张权利，被告应承担何种民事责任。这涉及到选择维权模式的问题，学者们将该类问题称为人格商品化。在我国目前的民事立法与知识产权立法背景下，对该问题进行研讨非常重要，这对于解决类似纠纷具有方法论的意义，且对于澄清学者们所研讨的商品化权（形象权）问题至关重要。

   个性化的人格标识商业化利用所带来的是经济利益分配问题，由此产生的纠纷主要是经济利益纠纷。目前，许多知识产权学者主张采用商品化权（形象权）制度来解决该问题。但何谓商品化权，又有狭义的商品化权和广义的商品化权之分。狭义的商品化权说认为，商品化权仅针对的是真实人物人格标识的商品化利用问题，即每个人对其姓名、肖像、声音等人格标识所享有的排他性权利。广义的商品化权将商品化的对象划分为两类：一类为真实人物的人格标识之商品化权；另一类为虚构角色的商品化权。前者是指真实人物将其姓名、肖像、声音等人格标识用于商业利用，并禁止他人未经授权进行商业利用的权利；后者是指将真实人物以外的文学作品角色、卡通角色或臆想角色投入商业使用，并禁止他人未经授权进行商业使用的权利。

   笔者认为，一种民事权利的创设，必须要考虑民事权利的体系化与逻辑性要求。狭义的商品化权说认为，商品化权是一种独立的民事权利。该说将主体对人格标识商业化利用所产生的权益，定性为商品化权，但该概念的界定，只是对人格标识商业化利用的简单描述，该权利是人格权还是财产权，没有这方面的论述。因此，狭义的商品化权说只是从现象的角度，对人格标识的商业化利用进行了描述，其并未深入阐释该制度如何融入我国现有的民事法律体系和民事权利体系，因此，欲以如此简单化地论证人格标识商业化利用的法律规制，值得商榷。

   广义的商品化权说将真实人物的人格标识之商业化利用，与虚构角色的商业化利用，作为同质的调整对象看待，从而创设了统一调整模式的商品化权的概念。真实人物的人格标识之商业化利用，与虚构角色的商业化利用，是现代社会发展所出现的新问题，法律对其的调整还处于探索阶段。一种新的社会现象的出现涉及到法律的调整问题，一般采用两种方法：一是创设一种民事权利；二是在原有的法律体系内解决。无论采用哪种调整方法，都必须注意现行民事法律体系的逻辑性与体系化，绝不能孤立静止地分析解决问题。原因很简单，我国的民法主要是移植大陆法系民法的结果，讲究概念的体系性与逻辑的严密性，在对待一种新的民事权益时，不可能像英美法系的法官那样比较随意地创造出一项新的权利，大陆法系每一项民事权利都有其深厚的历史沉淀，在民事法律体系中都有自己特定的位阶，不考虑体系化的创设权利，不符合大陆法系体系化的传统。体系化是实现法律目标和贯彻法律理念xxx的方法，如果要在原有法律体系的基础上创设一项新的民事权利，那其必须能融入原有的体系，否则会造成体系的混乱，影响法律体系功能的运作。要做到这一点，必须要符合以下两个要件：一是要保证该新权利的创建不破坏原有的概念逻辑体系；二是要保证该新权利与现有的法律体系不相冲突，且新权利应能补足原有体系的价值漏洞，有其存在的必要。

   笔者以为，在我国现有的民事权利体系下，没有必要在立法上创设商品化权（形象权）的概念。虚构角色的商业化利用问题，xx可以在现有知识产权法的体系下获得圆满解决。在我国现行的法律制度中，著作权法、商标法、反不正当竞争法等能够对虚构角色的商业化利用提供法律保护。法律对虚构角色的商业化利用，与人格标识商业化利用予以保护的根据是不同的：法律对虚构角色的商业化利用进行调整，主要是为了保护虚构角色创造人的经济利益；而法律对人格标识商业化利用的调整，则涉及对人格权人的人格尊严（人格精神利益）的保护，并在此前提下来保护人格权人的人格经济利益。我们应注意，此时人格精神利益处于主导地位，而人格经济利益处于从属地位，人格经济利益依附并体现人格精神利益。因此，对未经许可使用他人人格标识从事商业化利用的纠纷，应由人格权法来进行调整。通过以上的论述表明，随着人类社会发展所出现的人格标识之商业化利用现象，使得人格权法对该类现象的调整出现了明显的法律漏洞，必须要通过扩充人格权法调整范围的方式来填补这种漏洞，即人格权法不仅要保护人格精神利益，也应保护人格经济利益。

   综上，人格商品化问题，实际上涉及的是对民事主体人格经济利益的法律保护问题，法律对人格商品化的救济应强调对受害人经济利益的赔偿。在我国目前的民事立法及知识产权立法体系和民事权利体系架构模式下，人格商品化问题应由人格权法来解决，即将来的人格权法应补充规定对人格经济利益的法律保护，而不是要创设所谓商品化权或形象权制度。由于我国现行民法立法没有对人格商品化问题作出专门规制的条款，法院在裁判具体案件时，可根据被侵犯的具体人格标识（姓名、肖像等）的不同，来适用民法通则规定的相应具体人格权（肖像权、姓名权等）条款，并适用民法通则规定的公平原则条款来做出裁判。在具体赔偿数额上，要参照受害人人格标识许可他人使用的费用来计算。

   从本案例来看，因我国民法通则并未规定声音权，故王女士可依我国民法通则所规定的一般人格权条款及公平原则条款来主张人格经济权益损失，其可以要求被告停止侵权，并按其已经许可他人使用其声音的费用来确定赔偿数额。

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   比较法视角

   各国基于不同的法律文化传统，对人格商品化的法律规制，选择了不同的解决问题的路径。

   1．美国法。美国法对具有个性特征的人格标识（如姓名、肖像、声音等）的商品化问题，采用公开权制度进行调整。美国法认为，人格标识既体现自然人的精神利益又体现其经济利益，并据此分别采用隐私权制度与公开权制度来进行调整。美国法中的隐私权类似于大陆法系中的人格权，故保护的是自然人精神上的利益（人格精神利益）；而公开权是一种与人格特征标识有关的财产权，主要保护的是一种财产利益（人格经济利益）。未经许可商业性使用他人人格标识的行为，主要由公开权制度来进行调整。公开权可以被转让、继承。

   2.英国法。与美国法相比，英国法相对比较保守。英国法对具有个性特征的人格标识之商品化问题，并未形成统一或分立的法权制度来对之进行调整，尽管有英国学者大声呼吁要像美国法那样要对上述两类现象创设法权调整模式，但进展不大。由于英国法拒绝给予具有个性特征的人格标识之商业化利用进行直接赋权性保护，故在司法层面上，英国法只在商标法、冒充诉讼和版权法中有限地规制具有个性特征之人格标识的商业化利用问题，即只有当权利人将具有个性特征的人格标识选材成为受知识产权法保护的客体性要素时，其才可依据知识产权法来实现对其人格标识之商业化利用的保护。

   3.德国法。德国法对具有个性特征的人格标识之商业化利用，采用人格权法来进行保护。他人未经人格权人的许可，将其人格标识用于商业化使用，人格权人可依据人格权之经济利益受到侵害为由，依据人格权制度来追究侵权人的法律责任，即德国法坚持在人格权内xxx格标识的商业化利用问题，人格权保护的利益被区分为人格精神利益与人格经济利益，不承认人格权可以被转让、继承，未经人格权人的许可商业性使用其人格标识，侵犯的是人格权人的人格经济利益。

   4.日本法。日本民法理论受美国公开权制度的影响，于二十世纪七十年xx始研究该制度，并将其翻译为商品化权。但日本的商品化权所指的范围很宽，除了真实人物外，商品化权的对象还包括角色商品化，角色包括漫画或动画片中的出场人物等靠视觉表现出来的臆想角色、小说故事中的出场人物等依文字语言表现出来的虚构角色。正因为日本民法理论及司法实践将商品化权（商业形象权）的调整对象区分并包括真实人物的商品化权和虚构角色的商品化权，故日本民法理论对商品化权是人格权还是财产权，存有很大争议。