1.
在电子商务环境中,消费者隐私权既体现为人格权,又体现为信息财产权,其受侵害的主要形式是个人信息被任意收集、被再次开发利用和非法转让。隐私权带有信息、身体、财产和决定等方面的含义,至少涵盖对于个人资料支配权、利用权和维护权、个人私事或私生活的隐蔽或隐瞒权和保持个人生活和领域不受干扰和侵犯的权利,并且在电子商务运行中,易受侵害的消费者的隐私主要涉及个人资料的支配利用权和个人生活安宁不受侵犯权。
(一)任意收集个人数据。当前电子商务经营者为自身经营目的或其他特定目的,经常任意收集和使用消费者个人信息。电子商务经营者收集消费者个人信息的主要方式是IP跟踪。在互联网上,每个用户都会被分配给一个{wy}的IP地址。每一个被访问的站点都会得到该用户的IP地址。这些地址可被用来产生出一份该用户的记录,服务商可以根据该记录,清楚地了解到用户网上的行踪。网络服务商还可以通过“网络小甜饼”(cookies)之类的追踪软件来追踪用户在网上的行为,收集其兴趣或者其他个人可识别信息,然后根据这些信息,向消费者有针对性地发送广告,或者把这些信息出售给他人。这样,我们在任何时间登录任何一家网站,浏览任何一条新闻,选择、比较任何一种商品,都会被网络服务商详细记录在册。更为可怕的是,通过网上病毒程序非法收集个人资料。
(二)深层次开发利用个人数据。消费者享有个人信息控制权,除非经消费者特别授权或公共机关为公共管理需要而使用个人信息以外,均构成侵权。在电子消费或交易中,消费者提供必要信息只允许用于其本身的目的,而不能用于其他目的,更不能被散发或任意传播甚至被出卖。未经当事人同意,个人资料被用于与收集的个人资料事由无关的目的即为不正当的利用。当前,许多网络服务商都不公布其所收集的个人信息的使用政策,也不承诺不将这些信息用于规定目的、范围之外的活动,经常将收集到的个人数据进行再次开发利用,建立起种种类型的资料库。实际上,电子商务中的个人数据不但具有价值,更有成为商品的可能。现实中,个人数据已经成为商品在网络上买卖,甚至出现了专门的公司公开在网站上推销个人数据。
(三)非法转让个人数据。个人数据被不当利用还表现为个人数据被擅自非法转让。个人数据在电子商务中的流转主要有两种形式,一种是商家之间相互交换各自收集的信息,或者是与合作伙伴共享信息。这种共享使个人数据用于交易以外的目的,使个人数据有可能被更多的商家知晓和利用,无异于变相侵害个人隐私。另一种是将个人数据作为“信息产品”销售于第三人或转让给他人使用。由于这种方式将个人资料商品化却没有向消费者个人支付任何对价,所以笔者认为这是对个人隐私侵犯最为严重的一种侵权行为。美国{zd0}的网络广告商 Double click公司就因不当获取及销售网络个人材料而曾受到指控。
2.电子商务中消费者知情权保护措施有哪些?
一、转变消费者的信息获取方式:化被动为主动
在传统的购物环境下, 消费者知情权的实现途径主要有两个方面: 一是经营者依法尽一定说明或告知义务;二是消费者主动咨询和了解商品或服务的真实情况。也就是说,很多情况下,消费者的知情权对于经营者而言属于被动义务, 只有在消费者要求经营者提供信息时,经营者才有义务提供。这在传统交易中xx是可行的,但电子商务有别于传统面对面交易,其交易双方是在非面对面的情况下进行交易的,这就使得消费者在进行电子商务时无法身临其境: 同时由于电子商务可以随时进行, 而大多数经营者并不可能二十四小时随时在线, 所以使得消费者与经营者之间的交流不可能像传统交易那样具有即时性。也就是说经营者被动提供信息的做法已无法很好的满足电子商务中消费者对于知悉内容易获得性的要求。因此,在电子商务中,将经营者的被动义务强制转化为主动义务是十分必要的。应当明确电子商务中的经营者主动披露信息的义务,从而有利于电子商务中消费者知情权的实现。
二、确立经营者的在线信息披露义务:扩大消费者知情权的内容
目前我国《消费者权益保护法》对于知情权内容的规定无法适应电子商务中消费者的需求,只有将电子商务中消费者知情权的内容加以扩展, 才能真正实现消费者知悉内容的充分性。得。[3](p29-31)
三、明确C2C交易中自然人的经营者身份:扩大消法的适用范围
在我国司法实践中, 只要从事经营行为就必须取得营业执照,否则就构成非法经营。但是在我国现行法律体制下, 自然人以个人名义直接领取营业执照没有法律依据,根据有关工商管理法规,个人要领取营业执照应当以其设立的个体工商户、个人独资企业、合伙企业等企业组织的名义申请营业执照。我国目前的法律对自然人从事经营活动设置的限制,对电子商务的发展起到很大的阻碍作用。在目前电子商务(尤其是C2C领域)的参加者主要还是自然人的情况下,应当鼓励自然人积极参与电子商务,这对于发展电子商务, 为电子商务立法提供实践经验具有积极意义。否则过于严格的管制将限制电子商务的发展,尤其是在产业发展的初期更是如此。[4](p40)因此应当允许自然人从事电子商务。现在的问题是,如果允许自然人从事电子商务,应如何对其进行法律规制。方案有三个,一是默认现状,允许自然人可以不办理工商登记、不领取营业执照而直接从事电子商务;二是严格依照现行法律的规定,自然人必须以个体工商户、个人独资企业、合伙企业等企业组织的名义申请营业执照,从事电子商务; 三是修改现行法律的规定,自然人可以以个人身份办理工商登记、领取营业执照,从事电子商务。
四、建立电子商务经营者的信誉评价机制:事前防御
与现实市场经济相比, 网络虚拟经济是一种更为开放与灵活的经济模式, 必然带来更高的风险与不确定性因素,因此建立完善的信用体系对于事前防范、保护消费者知情权极为重要。而这首先需要一套信誉评价机制的支持。对电子商务经营者的信誉进行等级评定具有重要意义。其一,表现为惩戒作用。对为欺诈行为或者不能适当履行义务的经营者起到惩戒作用,使其在以后的经营活动中信守承诺;其二,表现为预防作用。可以减少经营者的欺诈行为或怠于履行义务的情形,提高消费者电子商务的成功率。对于经营者的信誉评价有两种方式,一是由中立的第三方予以评价,二是由经营者与消费者互相评价。
3. 简述电子商务中存在的主要法律问题,试举一例简要分析
1、虚假广告和内容违法的广告。
由于网络广告的泛滥,又缺乏有效的审查、监管措施,虚假广告和内容违法的广告的问题日益严重。从《广告法》的规定中可以看出,对传统广告的审查、监管主要依靠广告者、广告经营者、广告发布者、广告监管部门的协作行为完成。网络广告既为广告,当然也不例外。但事实上却是不可能的,原因在于:
(1)网络广告的广告主、广告经营者、广告发布者的范围广泛,且无须登记、审领执照即可开业。
(2)对于主体的传统分类已不适用于网络广告,以分类管理来完成对网络广告的管理几乎是不可能的。
(3)适用法律上的冲突以及网络广告本身数量庞大,使得要求广告监管部门按照本国立法对广告进行逐一审查也不太现实了。
由此可以看到,整个网络广告处于缺乏控制状态,不可避免的,为了自身利益、损害消费者利益的虚假、内容违法广告大量出现。有一句名言:"在互联网上,没有人知道你是一条狗"。同样,在互联网上,人人都可以发布广告。与现实社会一样,互联网上同样会出现虚假广告和广告欺诈,且更加不易识别。
2、不正当竞争。
广告有其不同与传统广告的特点,利用网络广告进行不正当竞争从严格意义上说并不体现在广告的内容、形式,广告的制作、发布上,而是表现在利用数字技术的新形式上。这些行为主要有:
(1)利用加框的超链接技术。所谓加框超链接技术是指此网站以分割视窗的方式将他人网站的内容呈现在自己网站的网页上,故当浏览者点击此网站与他人网站的链接时,他人网站的内容会出现在此网站页面的某一个区域内,而此网站页面的广告则始终呈现在浏览者的面前,这样,此网站的广告就可以借助他人网站的内容而被宣传。在这一过程中,浏览者往往误以为自己并没有进入他人的网站。
(2)抄袭他人网站的内容。这主要是剽窃、抄袭他人网站的内容、主页的排版布局。这类抄袭固然有原封未动的照搬,但更常见的是大部分相同,仅做小修小改,目的只有一个:使浏览者误认此网站为彼网站,以达到提高点击率,进行不正当竞争。
(3)利用关键字技术。这是指投机者利用一定的技术或以关键字的方式把他人的xxxx写入自己的网页,当浏览者利用搜索引擎搜索该关键字所属网站时,该投机者的网站和该xxxx的网站便能一同显现,投机者以此来搭便车,提高点击率。
在网络世界,点击率被认为是判别一个网站是否成功的标志,上述这些行为本身并不是制作、发布网络广告的行为,不同于传统意义上的利用广告进行不正当竞争的行为;但它们却能在事实上起到提高网站点击率的效果。但由于法律条文主要侧重于对传统商业广告的不正当竞争行为做出规定,而对于利用网络广告进行不正当竞争却鲜有规定,所以应将这些新的不正当竞争行为归入利用网络广告进行不正当竞争的范围,设法加以解决。
3、网络广告骚扰。
网络广告的骚扰,一般有两种情况:一是利用电子邮件发布广告,这类广告以统配方式发往各个电子信箱,而无论用户是否需要。这类广告投资小、受众多、广告效应巨大,所以尽管令用户讨厌,却深得商家喜爱。许多人都深受电子邮件广告的骚扰。只要你的电子信箱地址被某些广告发布者知晓,你就难以拒绝。电子邮件广告以邮件列表(Mailing list)的形式,在理论上可以轻而易举地从一到无限大,个体可以向无数的信箱发布广告邮件。这种不期而至的广告比上门的推销员更难忍受。二是插播广告。这类广告是在下载或浏览的过程中,突然出现的全屏或半屏的、可退出或不可退出的广告。目前这类广告相当普遍,相信每一个网络使用者都曾看到过。然而,它们的确在一定程度上对用户造成了广告骚扰,妨碍了用户对网络的使用,亟待立法予以规范。
4、隐性广告。
所谓隐性广是指采用公认的广告方式以外的手段,使广告受众产生误解的广告。《广告法》第13条规定:广告应当具有可识别性,能够使消费者辨明其为广告。大众传播媒介不得以新闻报道形式发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当有广告标记,与其他非广告信息相区别,不得使消费者产生误解。隐性广告是以非广告形式出现的广告,亦可叫做不是广告的广告。在传统媒体上出现的隐性广告比较容易识别。互联网上的隐性广告则很难识别。其主要形式有下列几种:
以网络新闻形式发布的广告。一些网站专业化的程度高,拥有特定阅览群体,一些企业对这类网站有着特殊的关系。因此,网络也就模糊了新闻与广告的界限。
在BBS上发布的广告。在BBS上发布的广告,主要是以论坛讨论问题形式出现的。商业网站在主页上开辟专业论坛讨论企业产品与服务的性能、质量、功能之类的问题。此时,往往可以发现企业使"托"的迹象。即企业以网民的名义故意在论坛上提起论题,讨论一番,在其中不知不觉地兜售自己的货色。
5、互联网广告中的隐私权。
当你打开邮箱发现里面有许多广告信息时,你是否想过,广告商是如何得到你的E-mail地址的呢?当你在网上商城购物后,是否想到你所留下的真实的身份证明及信用证件或者是居住地址、工作单位等个人资料会被网站当作商品卖给某些广告商或企业。
6、跨地域广告造成法律适用上的冲突。
传统广告由于受国界的限制,一般由国内法管辖,即使发布跨国广告,也是或由本国或由他国法律管辖,一般不会发生法律适用冲突问题。而网络广告则不同。从客观上看,由于网络广告可能涉及多个国家,无法将其分割为几个部分,无法确定哪部分的所在地与网络更为密切。鉴于各国立法的差异,当碰到这类问题时,各国广告法几乎就是束手无策。从主观上看,有的广告经营者、广告发布者就是故意利用各国的差异,网络的超地域性,规避一国法律,想尽办法发布某些网络广告。他们利用他国法律和本国法律的差异,有时虽在本国内发布广告,却在国外注册域名、通过国外ISP发布,有时又会反其道而行之。总之,目的在于,哪国法律对他有利,就利用哪国法律,以规避对其不利的法律。这种行为对于各国来说,是件颇为xx而又无能为力的事。
7、广告主、广告经营者、广告发布者界限模糊。传统的经营广告的主体,根据《广告法》规定分为广告主、广告经营者、广告发布者。《广告法》第2条规定:"本法所称广告主,是指为推销商品或者提供服务,自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人。本法所称广告经营者,是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。本法所称广告发布者,是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。"可见,一般说来,广告经营者主要指广告公司和一些经营广告的媒体,广告发布者是指各类媒体。而网络广告则不同,《广告法》对于广告者、广告经营者、广告发布者的分类对于网络广告来说已不具有实质性意义了。产生这种情况的原因在于,传统广告的制作、经营、发布受到《广告法》的规制,约束较大;而网络广告由于其存在于一个虚拟的空间中,制作、经营、发布广告变得极为简单,于是越俎代庖的事时有发生:或是集三者职权于一身,或是越权经营、发布广告,广告主、广告经营者、广告发布者间的界限越发模糊。
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