山　东　省　临　沂　市　中　级　人　民　法　院
民　事　判　决　书

(2002)临民三初字第3号

　　原告山东兰陵企业(集团)总公司，住所地:山东省临沂市沂蒙路426号。
　　法定代表人崔学文，董事长。
　　委托代理人张建兴，山东宇衡律师事务所律师。
　　委托代理人吴亮秀，山东兰陵企业(集团)总公司打假办主任。
　　原告山东兰陵美酒股份有限公司，住所地:山东省苍山县兰陵镇。
　　法定代表人王龙祥，董事长。
　　委托代理人张建兴，山东宇衡律师事务所律师。
　　委托代理人吴亮秀，山东兰陵企业(集团)总公司打假办主任。
　　被告泸州老窖股份有限公司，住所地:四川省泸州市泸州国窖广场。
　　法定代表人袁秀平，董事长。
　　委托代理人邹尚毅，泸州老窖股份有限公司法律顾问。
　　被告德州市旭日副食品有限公司，住所地:山东省德州市太平街29号。
　　法定代表人李洪胜，董事长。
　　委托代理人艾宪松，山东德实律师事务所律师。
　　被告武玉良，男，山东沂水县武家洼镇玉良副食品批发部业主，住沂水县武家洼镇。
　　委托代理人滕希来，山东沂蒙山律师事务所律师。
　　原告山东兰陵企业(集团)总公司、山东兰陵美酒股份有限公司诉被告泸州老窖股份有限公司(以下称“泸州老窖公司”)、德州市旭日副食品有限公司(以下称“德州旭日副食品公司”)、武玉良侵犯商标专用权纠纷一案，本院审理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告山东兰陵企业(集团)总公司、山东兰陵美酒股份有限公司委托代理人张建兴、吴亮秀、被告泸州老窖公司委托代理人邹尚毅、被告德州旭日副食品公司委托代理人艾宪松、被告武玉良的委托代理人滕希来到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
　　原告山东兰陵企业(集团)总公司、山东兰陵美酒股份有限公司诉称，“陈香”系原告山东兰陵企业集团总公司依法取得的注册商标的文字，“陈香”是原告生产的白酒产品名称，被告在其生产的白酒上使用“陈香”文字作为其产品的名称，被告生产并在山东市场销售的“泸州陈香”和“泸州老窖陈香”白酒使用了与原告的“陈香”注册商标相同的文字，其使用行为造成了消费者的误购、误认，已经构成对原告商标专用权的不法侵害，也造成了原告的经济损失。请求依法判决:1、被告立即停止其在白酒上使用“陈香”文字；2、停止冠以“陈香”文字的白酒产品的销售；3、采取措施xx一切侵权影响；4、判令被告赔偿经济损失50万元；5、诉讼费由被告承担。
　　被告泸州老窖公司辩称:我们确实生产了两种陈香的品牌，但原告称使用了与原告陈香商标相同的说法不准确，我们使用的是泸州陈香，本案是否造成消费者误认是本案的关键，我们的商品与原告的商品有显著的区别:一、文字不同，我方是四个字或六个字简体字，原告的是繁体字；二、商标组成不同，原告是文字加图形，我方纯粹是文字商标；三、与原告的陈香在字数、字音、字义上不相同；四、因为“泸州”是全国的xxxx，不可能造成消费者误认。
　　被告德州旭日副食品公司辩称，一、我公司于2002年1月份自泸州老窖股份公司购进部分“泸州老窖陈香”和“泸州陈香”白酒，根据泸州公司提供的资料，该公司已提出商标注册申请，请法院待商标局作出是否予以核准注册的决定后再行审判；二、兰陵公司的商标不是单纯的文字商标，而是一个文字、图形、字母的组合商标，答辩人销售的泸州老窖陈香和泸州陈香，根本造不成普通消费者的误认、误购，答辩人的行为并未侵犯被答辩人的注册商标专用权；三、退一步讲，即使认定我公司的行为已侵犯了被答辩人的注册商标专用权，但我公司在销售时并不知道泸州陈香、泸州老窖陈香是侵犯注册商标专用权的商品，且该商品系我公司合法取得，在案件发生后又说明了提供者，根据商标法第五十六条的规定，我公司不应承担赔偿责任。
　　被告武玉良辩称，我批发部于2002年2月9日到德州旭日副食品公司购进泸州老窖陈香40箱，单价178.8元，泸州陈香60箱，单价82.80元，另外，德州旭日副食品公司送给我批发部泸州老窖陈香8箱、泸州陈香12箱、宣传条幅10条、宣传袋10个。在法院送达应诉手续之前，我批发部不知道这两种酒是侵犯原告注册商标专用权的商品，我们又是合法取得的，根据商标法的规定，我们的行为不构成侵权，不应承担赔偿责任。
　　原告为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据:1、“陈香”商标注册证及1999年10月28日原告山东兰陵企业(集团)总公司受让“陈香”注册商标的核准转让证明；2、山东兰陵企业(集团)总公司许可山东兰陵美酒股份有限公司使用“陈香”商标的许可合同备案通知书；3、国家商标局(1998)30号复函《关于“陈香”商标有关问题的函》及《关于“全兴金杯”与“金杯”构成近似的批复》；4、中国食品工业协会品牌证书和山东食品工业协会的宣传册；5、原告产品的酒、包装盒、包装箱实物及被告泸州老窖公司生产的“泸州陈香”、“泸州老窖陈香”酒、包装盒、包装箱实物及被告宣传用条幅、手提袋及实物照片四张；6、消费者误购的证明一组；7、德州市工商局扣押查封材料及河北景县食品公司发给原告的传真。对于原告提交的上述证据，经质证，被告泸州老窖公司及德州旭日副食品公司认为:对商标注册证、核准转让证明、商标许可合同备案通知、国家工商局的复函、中国食品工业协会品牌证书和山东食品工业协会的宣传册、原告产品的酒、包装盒、包装箱实物及被告泸州老窖公司生产的“泸州陈香”、“泸州老窖陈香”酒、包装盒、包装箱实物及照片、德州市工商局扣留通知没有异议，对证据6中的宣传条幅认为不是被告的、对证据7消费者的证明的真实性有异议。被告武玉良对证据无异议。
　　庭审时，被告泸州老窖公司提交了如下证据:1、国家商标局受理“泸州陈香”、“泸州老窖陈香”商标注册的受理通知；2、仰韶陈香的商标注册证；3、与本案相似的商标一组。对被告泸州老窖公司的上述证据，原告均有异议，认为:证据1不具备对抗原告商标权的条件，且此证据也不能作为中止的原因；证据2仰韶商标与本案无关，且仰韶酒的存在不一定合法；证据3八组与本案相似的商标的证据是单方面的，商标注册是国家干预，在他人没有提出异议的情况下，可以注册，故即使取得商标并不能说明被告的使用是合法的。被告德州旭日副食品公司与武玉良均未提出质证意见。
　　被告德州旭日副食品公司在本院送达应诉手续时，向本院提交了与泸州老窖股份公司签订的购销合同，经质证，当事人对此均无异议。
　　对于双方提交的证据，本院认为，一、原告提交的商标注册证、核准转让证明、商标许可合同备案通知、国家工商局的复函、中国食品工业协会品牌证书和山东食品工业协会的宣传册、原告产品的酒、包装盒、包装箱实物及被告泸州老窖公司生产的“泸州陈香”、“泸州老窖陈香”酒、包装盒、包装箱实物及照片、德州市工商局扣留通知被告对其真实性没有异议，其证据效力本院予以认定；二、原告提交的宣传条幅虽然被告武玉良予以认可，但武玉良作为本案的一方当事人其陈述与其有着一定的利害关系，除此之外，原告无证据证实该宣传条幅系由被告泸州老窖股份公司或德州旭日副食品公司提供，故原告提交的该证据本院不予认定；三、原告提交的证据7消费者的证明并无载明具体的姓名，且原告也不能表明该组证据的来源，故其证据效力本院不予认定。四、对被告德州旭日副食品公司提供的证据的真实性原告未表示异议，故其证据效力可以认定；五、被告德州旭日副食品公司提供的与泸州老窖股份公司签订的购销合同本案当事人均无异议，其证据效力本院予以认定。
　　综合上述有效证据，本院确认以下事实:
　　“陈香”商标原为江西会昌酒厂申请注册商标，核定使用商品:第33类，酒。1998年3月28日经国家工商行政管理局商标局核准，转让给山东平邑酒厂，1999年10月28日经国家工商行政管理局商标局核准，又由平邑酒厂转让给山东兰陵企业(集团)总公司。自2000年4月1日起，山东兰陵企业(集团)总公司又将该商标许可给原告山东兰陵美酒股份有限公司使用，并经国家工商局商标局备案。
　　山东兰陵企业(集团)总公司受让“陈香”商标后，山东温河股份有限公司曾以“陈香”商标注册不当为由向国家商标局商标评审委员会提出《撤销注册商标申请书》，国家商标局商标评审委员会曾于2000年3月15日作出《“陈香”注册商标不当案终局裁定》(商评字〈2000〉第13号)，认定:“陈香”一词未构成酒类商品的通用名称，裁定维持“陈香”注册商标专用权。在此之前，山东省苍山县人民法院曾在审理山东兰陵美酒股份有限公司诉山东枣庄市酿酒总厂“陈香”商标侵权一案期间向国家商标局咨询，国家工商局商标局于1998年11月25日函复，认为在酒商品上使用“陈香”文字(山溪陈香)与第570376号“陈香”注册商标构成近似。
　　1989年10月22日，国家工商局商标局《关于适用〈商标法实施细则〉第四十一条第(2)项规定的答复》中曾指出:“足以造成误认”是指不仅会造成商品产源的误认，还包括使消费者产生当事人与商标注册人之间存在某种特殊联系的错误认识。一般情况下，在同一种商品上，将与他人注册商标相同的文字、图形作为商品名称或装潢使用的，就足以使消费者产生误认。
　　被告泸州老窖股份公司系主要酿造销售白酒的企业，其将自己生产的瓶装白酒分别取名为“泸州陈香”及“泸州老窖陈香”投放市场，并在瓶帖及外包装盒、包装箱上突出使用“陈香”二字。
　　2002年1月8日，泸州老窖股份公司曾与被告德州旭日副食品公司签订品牌总经销合同，约定被告德州旭日副食品公司在山东总经销泸州陈香，期限至2005年1月30日，合同中同时约定了销售目标、任务:{dy}年德州旭日副食品公司完成销售量600吨，完成销售额1000万元，以后每年按上一年销售额的20%递增，三年累计完成销售额不得低于3500万元，合同生效后6个月在该销售区域内达成如下市场建设目标，酒店上柜率:省会及中心城市20%，约200户，地级中等城市40%，约400户，县级城市50%，约500户。总经销品牌产品的设计(酒体及包装)经泸州老窖股份公司、德州旭日副食品公司双方认可封样后由泸州老窖股份公司安排生产，泸州老窖股份公司拥有总经销品牌的所有知识产权。市场销售价格:52度泸州陈香500ml×6彩箱供货价格6.5元／瓶、商场{zg}售价28元／瓶、52度泸州陈香250ml×20普箱供货价格3.3元／瓶、商场{zg}售价18元／瓶、52度泸州老窖陈香精制500ml×6普箱供货价格13.5元／瓶、商场{zg}售价48元／瓶。2002年2月7日，德州工商行政管理局以德州旭日副食品公司涉嫌经营侵犯注册商标专用权为由扣留封存被告德州旭日副食品公司精制泸州老窖陈香38度(1×6×500ml)1020箱、普通泸州老窖陈香38度(1×6×500ml)1370箱。本院向德州旭日副食品公司送达应诉手续时，查封了上述同等数量的产品。
　　被告武玉良又从被告德州旭日副食品公司购进泸州陈香40箱、泸州老窖陈香60箱进行销售，本院送达应诉手续时，查封其未销售的泸州老窖陈香19箱、泸州陈香酒30箱及酒款11040元。
　　另查明，被告泸州老窖股份公司分别于2002年1月22日、同年4月9日向国家工商行政管理局商标局申请注册“泸州陈香”“泸州老窖陈香”商标，商标局已受理，但至今未予核准。本院在审理本案期间，曾就相关问题咨询国家工商行政管理局商标局，但未获明确回复。
　　本院认为，山东平邑酒厂将受让的“陈香”商标转让给山东兰陵企业(集团)总公司并获核准后，山东兰陵企业(集团)总公司公司对“陈香”商标即依法享有注册商标专用权。其商标专用权以及山东兰陵美酒股份有限公司经许可所取得的注册商标使用权依法应受法律保护。
　　被告泸州老窖股份公司未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与山东兰陵企业(集团)总公司所有的注册商标“陈香”相同的文字作为其商品的名称使用，不仅会造成消费者对该酒产源的误认，也会使消费者产生泸州老窖股份公司公司与山东兰陵企业(集团)公司之间存在某种特殊联系的错误认识，足以造成消费者的误认，该行为为《商标法》第五十二条第(一)项所规定的侵犯注册商标权的行为，因此，被告泸州老窖公司的行为构成对兰陵集团公司商标专用权及山东兰陵美酒股份有限公司商标使用权的侵害，应立即停止侵害，并赔偿原告的损失。泸州老窖股份公司虽称国家商标局已受理其商标注册，但因山东兰陵企业(集团)总公司已在法定异议期内向国家商标局提出异议申请，根据《中华人民共和国商标法实施细则》第十八条第二款的规定，被异议商标在异议裁定生效前公告注册的，该商标的注册公告无效。故泸州老窖股份公司虽然向国家工商行政管理局商标局申请商标注册，但法律规定认定商标侵权的机关为人民法院或工商行政管理机关，故国家商标局受理商标注册申请不影响本院依法认定被告侵权成立。
　　根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者，不承担赔偿责任。被告德州旭日副食品公司虽然援引此条款作了抗辩，但根据其与被告泸州老窖股份公司签订的合同证实，本案被控侵权产品的设计(酒体及包装)是经泸州老窖股份公司、德州旭日副食品公司双方认可封样后由泸州老窖股份公司安排生产的，“陈香”商标注册是经国家商标局在全国范围内公告的，被告德州旭日副食品公司应为明知的，但其在泸州老窖股份公司生产侵权产品时参与了侵权酒体及包装的设计，故其在销售该商品过程中应认定存有过错，不属于“不知道”是侵犯商标权的商品的情形，故被告德州旭日副食品公司援引该条款抗辩不承担赔偿责任的理由不能成立。
　　被告武玉良销售侵犯注册商标专用权的商品，根据《商标法》第五十二条第(二)项的规定，亦构成对商标专用权的侵犯，应立即停止侵害。但其只作为销售者，不知道该商品为侵权商品，且在被原告发现后，主动提供了商品的来源，故依照《商标法》第五十六条第三款的规定，被告武玉良不承担赔偿责任。但应承担停止侵权的民事责任。
　　关于侵犯商标专用权的赔偿额的计算，《中华人民共和国商标法》明确规定“赔偿数额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失”。同时规定，“前款所称侵权人因侵权所得的利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定时，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿”。本案中，虽然原告不能提供反映其实际损失的直接证据，但依据被告泸州老窖股份公司与德州旭日副食品公司签订的品牌总经销合同，被告泸州老窖股份公司仅供山东区域的被控侵权产品每年至少为600吨，销售额1000万元，且比较二者在合同中约定的供货价格与商场{zg}售价，52度泸州陈香500ml×6彩箱每瓶赢利应为(28元—6.5元)21.5元、52度泸州陈香250ml×20普箱每瓶盈利(18元—3.3元)14.7元、52度泸州老窖陈香精制500ml×6普箱每瓶赢利(48元—13.5元)34.5元，被告侵权获利是比较大的；且从工商行政管理机关及本院查封的被控侵权产品的数量看，被告正在销售的侵权产品的数量及货值也是比较大的；由此可以看出，被告泸州老窖股份公司及德州旭日副食品公司的侵权情节比较严重、侵权获利比较巨大，由于被控侵权的产品与原告生产的兰陵系列产品在档次上以及市场价格上相当，故被告的侵权行为会直接导致原告产品市场份额的减少，给原告带来经济损失。根据被告上述侵权的情节，本院依法酌定原告的损失额为40万元。本院同时考虑到，原告损失的存在是由于被告泸州老窖公司的生产销售与德州旭日副食品公司销售两个行为造成的，被告泸州老窖的生产销售应不仅xx于德州旭日副食品公司所为的区域，故被告德州旭日副食品公司应仅对其中的20万元承担赔偿责任。
　　综上，并依据《中华人民共和国民法通则》第五条、{dy}百三十四条{dy}款(一)项、(七)项，《中华人民共和国商标法》第五十二条、第五十三条、第五十六条之规定，判决如下:
　　一、被告泸州老窖公司立即停止生产销售冠以“陈香”文字的白酒产品。
　　二、被告德州旭日副食品公司立即停止销售冠以“陈香”文字的白酒产品。
　　三、被告武玉良立即停止销售冠以“陈香”文字的白酒产品。
　　四、被告泸州老窖公司赔偿山东兰陵企业(集团)总公司、山东兰陵美酒股份有限公司经济损失40万元。
　　五、被告德州旭日副食品公司对上述第四项在20万元的范围内承担连带责任。
　　六、驳回原告的其他诉讼请求。
　　上述第四、五项于本判决生效后十日内履行。
　　案件受理费13030元(含保全费3020元)，由原告负担3258元，被告泸州老窖公司负担4886元，被告泸州老窖公司、德州旭日副食品公司共同负担4886元。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

审　判　长　陈思贤   　
审　判　员　肖　锋   　
审　判　员　徐天威  

　
二OO四年四月九日

书　记　员　杨敬国