原告北京国美电器有限公司（以下简称原告）为与被告温州国美机械制造有限公司（以下简称被告）商标侵权及不正当竞争纠纷一案，于2004年8月16日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2004年8月28日分别向原告、被告送达举证通知书、开庭传票等有关诉讼文书。于2004年10月9日进行了证据交换，并于2004年11月10日公开开庭进行了审理，原告委托代理人詹长浩、魏然，被告委托代理人罗洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告北京国美电器有限公司诉称，原告是全国{zd0}的家电零售连锁企业之一，系第1097722号“国美电器”商标和第1097721号“GUOMEI及图”商标的合法持有人。公司成立时，就以上述二商标开展经营活动。原告在全国共设立30余家关联企业和130余家分支机构，作为家用电器连锁销售卖场，全部以上述二商标作为家用电器连锁销售的服务商标。多年来，原告公司以其优良的产品品质及良好的服务受到了广大消费者的普遍欢迎，并通过大量宣传，“国美电器”商标和 “GUOMEI及图”商标已成为中国广大消费者家喻户晓的xxxx。其中第1097722号“国美电器”商标在湖北省武汉市中级人民法院（2004）武知初字第32号民事判决书被认定为“xxxx”。被告未经原告许可，擅自将与“国美电器”xxxx近似的文字“国美”作为企业名称中的字号，与原告“国美电器”的xxxx在先权利相冲突。另被告擅自将与“国美电器”xxxx相近似的文字“国美”及与 “GUOMEI及图”商标近似的拼音“GUOMEI”在公司宣传册及其生产的机械产品上作为商品商标和服务商标使用，系对原告相关xxxx的复制、摹仿并在不相同或者不相类似的商品或服务上使用。被告的上述行为系借用依附于原告相关xxxx上的良好声誉误导相关公众，为自己谋取不正当利益，违反了诚实信用原则；同时使相关公众对被告提供的商品或者服务的来源及被告与原告之间具有关联关系产生混淆误认，削弱了原告xxxx的识别性、显著性和良好商誉，导致xxxx的淡化。根据《中华人民共和国商标法》、{zg}人民法院《关于审理民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定，被告的行为侵犯了原告相关xxxx专用权并构成不正当竞争，故诉请判决：1、认定第“1097722”号“国美电器”（“电器”放弃专用权）商标为xxxx商标。2、被告立即停止使用（变更或注销）“国美”字号进行经营。3、被告立即停止使用（销毁或删除）任何带有“国美”及“GUOMEI”字样的标识、宣传册。4、被告赔偿经济损失24000元。5、被告赔偿原告为本案支出的合理费用共计3400元整。6、被告承担本案全部诉讼费用。

　　被告温州国美机械制造有限公司辩称，1、由于原告的1097722号注册商标注册使用为35类，而该类明确不包括商品销售，故原告从事的家电连锁销售不能作为对1097722号注册商标使用的证明，更不能证明该商标为xxxx。2、涉案商标被武汉中院认定为xxxx是不正确的，即使武汉中院判决书认定的内容正确，也说明该认定具有局限性。3、 被告通过自己的努力已在机械领域取得一定的知名度，其具有的市场竞争力不是通过名称和商标取得。被告严格按照企业名称登记管理规定来使用企业名称，并无不规范使用的情形。即使答辩人被告有不规范使用企业名称，也应先通过行政程序予以解决。且原告商标在温州市不具有知名度，仅在温州地区企业名称含有“国美”字号的企业就有40多家，被告生产的产品与原告服务没有关联，故被告企业名称不会造成公众误认。4、原告没有因被告的合理使用企业名称的行为造成任何损失，也没有任何证据证明被告依附其所谓xxxx非法获利。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

　　9、原告出示的证据11，即域名注册证书及网络搜索结果公证书，被告对域名注册证书真实性没有异议。本院认为与本案事实具有关联性，予以确认。至于中国xx搜索引擎搜索有关涉案商标的公证书，被告对其真实性、合法性没有异议，但对关联性提出异议。本院认为，网络搜索结果只能说明“国美”、“国美电器”等字样在网络传播中使用的广泛程度，但不能证明这种信息均与涉案商标有关，故以此证明涉案商标的知名度，关联性不足，本院不予认定。

　　经审理，本院认定，商标注册证号为1097722号的“国美电器”（“电器”放弃专用权，下同）文字商标原注册人为北京市国美电器总公司；注册有效期限自1997年9月7日至2007年9月6日；核定服务项目为第35类之广告，室外广告，样品散发，张贴广告，商品展示，商店橱窗布置，商业信息，贸易业务的专业咨询，推销（替他人），公共关系。后于2000年1月28日经国家商标局核准转让给原告所有。另外，原告先后从北京市国美电器总公司受让或者自己申请，在1997年7月至2004年3月间注册包含“国美电器”、“国美”、“GOME”、“GUOMEI”文字或图形组合的商标，核定使用商品或服务项目涉及第5、6、16、35、37、38、41、42等类别。原告还注册了以“国美”、“GUOMEI”、“GOME”、“国美电器”、“国美商城”、“国美电器连锁”等为关键词的域名、通用网址三十多个。2001年2月14日，原告的“国美（商业信息、推销）”商标被北京市工商行政管理局认定为2000年度北京市xx商标。湖北省武汉市中级人民法院于2004年4月7日作出的（2004）武知初字第32号民事判决，认定原告注册证号为第1097722号的“国美电器”商标为xxxx。

　　原告北京国美电器有限公司成立于1998年4月6日，注册资金为20000万元，经营范围为销售百货、机械电器设备、金属材料、五金交电化工、化工轻工材料、装饰材料、针纺织品、建筑材料；无绳电话、手持移动电话机；零售国家正式出版的音像制品；信息咨询（中介除外）；技术咨询；出租商业设施；提供劳务服务。根据原告提供的营业执照副本，原告在全国17个省（直辖市）及香港特别行政区的20多个城市设立的关联公司、分支机构总计115家。

　　原告成立后，在家用电器连锁销售方面取得良好业绩。根据中国连锁经营协会出具的证明，原告2000年销售额30.2亿元，在中国连锁企业百强评比中列第8位；2001年销售额61.5亿元，在中国连锁企业百强评比中列第6位；2002年销售额108.96亿元，在中国连锁企业百强评比中列第4位。根据商务部商业改革发展司2003年9月5日出具的证明，“国美电器有限公司系北京鹏润投资有限公司投资控股的跨省市发展的全国性家电专业连锁企业，公司总部注册在北京。根据商务部商业改革发展司调查，该公司2003年上半年销售额为85.2亿元，店铺120个，在全国前30家连锁企业销售中位居第三位。”根据商务部商业改革发展司2004年8月10日出具的证明，“国美电器有限公司系全国性家电连锁销售企业。根据商务部商业改革发展司调查，该公司2004年上半年销售额为148.32亿元，店铺162个，在全国前30家连锁企业销售中位居第二位。”

　　2001年至2003年，原告及其各地关联企业被有关单位及供货商授予各种荣誉。其中2001年2月15日，被中国消费者协会评为2001－2002年度诚信单位；2003年11月18日，被中国保护消费者基金会评为向消费者重点推荐质量、服务双保障放心单位；2002年10月，被北京市工商业联合会评为北京市工商联非公经济参与再就业工作模范企业；2003年8月28日，被中国电子信息产业发展研究院授予“2002-2003年全国手机xx卖场”称号；2003年3月15日，成都国美电器有限公司被成都市消费者协会评为2002年度无消费者投诉单位；2003年2月，成都国美电器有限公司被成都市消费者协会评为维护消费者权益好单位；2002年1月，重庆市国美电器有限公司被重庆市消费者权益保护委员会评为2002-2004消费者信得过企业；2002年6年，重庆市国美电器有限公司被中国质量检验协会评为打假扶优重点保护企业；2003年3月，重庆市国美电器有限公司被重庆市工商行政管理局评为2002年度维权先进单位；2002年12月，青岛国美电器有限公司被山东省消费者协会、山东省质量技术监督局、山东省物价局、山东省工商行政管理局评为山东省第四届消费者满意单位；2002年10月，天津国美电器有限公司被天津市人民政府评为价格计量信得过优秀单位；2001年10月，西安国美电器有限公司被陕西省消费者协会评为2001-2002年度诚信企业；2002年3月15日，西安国美电器有限公司被陕西省消费者协会评为优质售后服务消费者满意单位；2003年7月，西安国美电器有限公司被陕西省消费者协会评为诚信单位；2002年11月，西安国美电器有限公司被陕西省商业联合会认定为陕西省商业xx企业；2003年3月，西安市国美电器有限公司被西安市国家税务局评为纳税守信用企业； 2003年3月15日，河南省国美电器有限公司被河南省质量投诉举报中心评为“产品质量优，经营讲诚信”单位；2002年3月15日，河南省国美电器有限公司被郑州市消费者协会评为2002年度郑州市消费者信得过超市；2002年3月，河南国美电器有限公司被河南省消费者协会评选为2002-2003年度诚信单位；2004年1月，河南省国美电器有限公司被郑州市商业行业协会等评为2003年度“郑州消费者最信赖的xx商场”；2002年1月，沈阳国美电器有限公司被中国保护消费者基金会推荐为消费者放心单位；2003年5月，鞍山国美电器有限公司被鞍山市消费者协会评选为2003-2004年度诚信单位；2003年12月24日，深圳市国美有限公司被深圳市零售商业行业协会、深圳商报评为深圳2003年度消费者喜爱的xx商场；2003年8月，昆明国美电器有限公司被昆明市消费者协会评为2003年度诚信单位；2003年12月，济南国美电器有限公司第五商城被济南市消费者协会评为济南市2002-2004年度消费者满意单位等。

　　被告温州国美机械制造有限公司成立于2003年3月24日，注册资金为50万元，经营范围为制造、销售乳品机械、制药机械、包装机械、食品机械、水（饮料）处理设备。从被告发布的产品宣传册上看，被告的产品主要有纯水生产线、桶装生产线、灌装机、封口机、封罐机、压盖机、洗罐机、过滤器等乳品饮料、生化制药机械产品，在其宣传册上多见以G、M字母变体而成的图形和“国美”文字、“GUOMEI”拼音上下组合的标识作为商标使用。在产品图片中，产品上标注G、M字母变体而成的图形和“国美机械”文字左右排列的标识。

　　根据《{zg}人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名作出认定。由于本案涉及商标专用权跨类保护和商标专用权与企业名称权权利冲突的问题，因此有必要对原告的商标是否驰名做出认定。虽然在湖北省武汉市中级人民法院的判决中曾认定原告涉案商标为xxxx，但由于被告对此提出异议，故本院有必要结合双方举证，重新进行审查认定。

　　本案中原告将认定涉案商标为xxxx，作为一项诉讼请求提出。本院认为，由于诉讼请求是在特定的诉讼中针对相对被告提出的，具有相对性,诉讼请求可能基于对方当事人的认诺而成立。而xxxx的认定，主要是判断相关公众的知晓程度，在认定中除审查原被告的举证和诉辩意见外，还应结合案件具体情况需要，以及诉讼当事人以外的相关公众的知晓程度和正当利益等综合认定，是对涉案商标知名度的事实认定，故不宜作为一项诉讼请求来确认。因此，本院对原告提出要求判决认定第1097722号“国美电器”商标为xxxx的诉讼请求不予支持，只将原告的涉案商标的知名度作为案件事实进行认定。

　　依照《中华人民共和国商标法》第五十一条的规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。本案中，原告的第1097722号“国美电器”商标核定使用的服务项目为第35类之广告，室外广告，样品散发，张贴广告，商品展示，商店橱窗布置，商业信息，贸易业务的专业咨询，推销（替他人），公共关系。但实际使用中，原告将涉案商标使用于家用电器连锁销售的商业活动中。根据《类似商品和服务区分表》对第三十五类服务商标的注释，该类服务“尤其不包括 :其主要职能是销售商品的企业,即商业企业的活动。”而原告在全国各地设立卖场或家电超市从事家用电器连锁销售属于商品销售性质，该事实在原告诉状的陈述和营业执照中均可得到证实。由于每一类别商品均可能涉及销售，如果关于“商品销售”可以独立核准使用服务商标，就可能与其他任何类别的商品商标的专用权发生冲突，所以关于商品销售服务不应独立核准授予服务商标专用权。因此，原告将涉案商标用在家用电器连锁销售中，是对注册商标的不正确使用，由此获得的知名度，是依附于原告的企业名称或者说未注册的商标，而不是注册商标在核定使用的服务项目中取得，故不能据此认定第1097722号“国美电器”注册商标的知名度。

　　依照《中华人民共和国商标法》第十四条的规定，认定xxxx应当考虑的因素有：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为xxxx受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。而在本案诉讼中，原告的举证的销售额、纳税证明、荣誉证书等，由于缺乏直接有关涉案商标使用形态、持续使用时间和宣传等情况的有效证据，因此上述证据只能反映原告企业在家用电器连锁销售的经营业绩和声誉，尚不能证明相关公众对涉案商标的知晓程度。

　　根据{zg}人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》{dy}条第（一）项、第（二）项的规定，“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；”“复制、摹仿、翻译他人注册的xxxx或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该xxxx注册人的利益可能受到损害的；”属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为，构成对商标专用权的侵犯。据此，原告主张被告将与“国美电器”xxxx相类似的“国美”文字作为企业字号和在产品宣传册中作为商标使用，构成对其xxxx专用权的侵犯。

　　本院认为，首先，原告的涉案商标在本案不被认定为xxxx，因此不享有xxxx可以跨类保护的特殊效力。而被告从事的乳品机械、制药机械、包装机械、食品机械、水（饮料）处理设备的制造和销售，与涉案商标核准的第三十五类的服务项目，以及原告核准在第5、6、16、35、37、38、41、42等类别使用的商标均属于类别不相同或不相似。其次，就涉案商标而言，“国美电器”中“电器”放弃专用权，显然不能将其视同于“国美”。“电器”具有行业限定词性质，因此“国美电器”相对“国美”而言，注册后的排他效果和使用范围都受到很大限制。而原告在注册时，选择注册“国美电器”，未能注册“国美”，其选择时的放弃或是对在先权利的避让，在商标的相似判断中，应当予以考虑。因此应认定“国美电器”与“国美”构成不近似，在本案中，即使不考虑类别的问题，被告在字号中使用“国美机械制造”或者在宣传图册出现“国美”拼音图组合商标、“国美机械”图文组合商标，也应判定不构成近似。基于以上考虑，本院认为，被告的行为不构成对原告商标专用权的侵犯。

　　本院认为，判断被告是否构成不正当竞争，主要是看被告字号中包含“国美”文字是否有不正当地利用原告因其商标知名度而形成的良好商誉。由于涉案商标在本案中未被认定为xxxx，因此原告基于xxxx知名度提出被告构成不正当竞争的主张，不能成立。另外，从本案看，被告企业名称包含为“国美机械制造”字样，主要从事饮料、食品、生化等机械制造，其相关公众主要是需要相关制造机械的特定行业的生产厂商。而原告提供家用电器连锁销售服务，其相关公众是有家用电器消费需求的普通消费者。考虑二者的经营性质不同，相关公众存在较大差异，因此本院认为，被告在企业字号中使用“国美机械制造”等字样，与原告的使用“国美电器”存在区别，不足于造成相关公众的混淆或误认，不构成不正当竞争。

　　综上所述，在本案中，不认定原告的第1097722号“国美电器”注册商标为xxxx，被告在企业字号和宣传册的商标中使用“国美”、“国美机械”、“国美机械制造”等字样，不构成对原告注册商标专用权的侵犯和不正当竞争，原告据此提出有关xxxx认定，要求被告停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，不能成立，应予以驳回。根据《中华人民共和国商标法》第十四条、第五十一条、第五十二条第（五）项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、{zg}人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》{dy}条第（一）项、第（二）项、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：